Dossier][
Menu]1. Carenze della politica attuale
La politica di concorrenza comunitaria in materia di restrizioni verticali risale a quasi quarant'anni fa. Quantunque essa abbia ottenuto risultati positivi, si impone oggi una revisione. I motivi sono stati ampiamente descritti nel Libro verde sulle restrizioni verticali (1), che individua varie carenze della politica attuale. Queste possono essere riassunte come segue.
Im primo luogo, gli attuali regolamenti di esenzione per categoria si basano su criteri piuttosto rigorosi di natura prevalentemente formale; di conseguenza essi sono considerati troppo legalistici e costrittivi. Questa loro natura risulta problematica specie alla luce delle grandi novità verificatesi e che tuttora si manifestano in fatto di metodi di distribuzione. Per gli accordi verticali che, talvolta con difficoltà, ricadono effettivamente nell'ambito d'applicazione delle attuali esenzioni per categoria si crea un onere di conformità accompagnato da un grado indebito di incertezza giuridica. Imprese che non dispongono di un particolare potere di mercato sono assoggettate a vincoli non necessari e possono addirittura trovarsi nell'impossibilità di utilizzare le restrizioni verticali per migliorare la propria posizione concorrenziale.
In secondo luogo, per gli accordi che rientrano nel campo d'applicazione delle esenzioni per categoria sussiste effettivamente il rischio che la Commissione conceda esenzioni ad accordi che falsano la concorrenza. Poiché i criteri su cui si basano le esenzioni per categoria riguardano la forma e non l'effetto, e poiché tali esenzioni non prevedono limiti in termini di quote di mercato, ne possono beneficiare anche imprese che dispongono di un effettivo potere di mercato. In questo quadro la sanzione costituita dal ritiro non è vista come un deterrente credibile perché questa produce effetti unicamente nel futuro. Le attuali esenzioni per categoria esentano, ad esempio, obblighi di non concorrenza fino al 100 % della quota di mercato anche se essi possono causare gravi effetti di preclusione del mercato e tradursi in prezzi superiori a quelli competitivi a scapito dei consumatori.
In terzo luogo, poiché le esenzioni per categoria coprono unicamente accordi verticali che interessano la rivendita dei beni finali, e non dei beni intermedi o dei servizi (2), una percentuale significativa di tutti gli accordi verticali non rientra attualmente nel loro campo d'applicazione anche quando le parti interessate non detengono una posizione di potere di mercato. Ciò significa che si corre il rischio di sottoporre ad esame un numero di restrizioni verticali molto maggiore del necessario, con conseguenti incertezze sul piano del diritto e costi indebitamente elevati.
1. Shortcomings of current policy
Community competition policy concerning vertical restraints has a history of nearly forty years. Although this policy has been successful a review is necessary. The reasons for this review were amply described in the Green Paper on Vertical Restraints (1). The Green Paper has identified a number of shortcomings in current policy, which can be summarised as follows.
First, the current Block-Exemption Regulations (BEs) comprise rather strict form-based requirements and as a result are considered too legalistic and work as a strait-jacket. This is especially awkward in the light of the major changes in methods of distribution that have taken place and still are taking place. For the vertical agreements that, sometimes with difficulty, do fall within the current BEs a compliance burden is created through unnecessary legal uncertainty. Companies without significant market power suffer unnecessary regulation and may even be prevented from using vertical restraints to improve their competitive position in the market.
Secondly, for those agreements that fall within the BEs there is the real risk that the Commission is exempting agreements that distort competition. As the BEs are form-based instead of effect-based and do not contain any market share limit, companies with significant market power can benefit from them. The sanction of withdrawal is in this respect not seen as a real deterrent because it works only with effect for the future. Thus, the present BEs exempt for instance, non-compete obligations up to 100 % market share although these may cause serious foreclosure effects and allow the charging of exorbitant prices on the market to the detriment of consumers.
Thirdly, as the BEs only cover vertical agreements concerning the resale of final goods and not intermediate goods or services (2) a significant part of all vertical agreements are not covered by the current BEs, even when the parties involved have no market power. This means that an unnecessarily large number of vertical restraints could in principle be scrutinised, resulting in legal uncertainty and unnecessary enforcement costs.
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Per porre rimedio a queste tre carenze e tutelare più efficacemente la concorrenza, obiettivo primario della politica comunitaria in questo settore, è necessaria una valutazione nella quale prevalgano maggiormente le considerazioni di carattere economico. Tale valutazione dovrebbe essere effettuata tenendo conto degli effetti prodotti sul mercato dagli accordi verticali, i quali andrebbero analizzati nel loro contesto economico. Il controllo degli accordi verticali acquista importanza solo quando la concorrenza tra marche è debole e si rileva una posizione di potere sul mercato. Sarebbe così possibile limitare il ricorso a requisiti formali meno rigorosi, ridurre il numero di accordi rientranti nell'ambito di applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 e sottoporre a più attento controllo gli accordi fra imprese che detengono un rilevante potere di mercato. Questa impostazione può essere descritta nel modo seguente.
Potere di mercato
Esame individuale
Potere di mercato notevole
Esenzione per categoria/regola de minimis
Ogni tipo di restrizione verticale
I mercati sono per lo più molto competitivi e costituiti da imprese senza potere di mercato. Sarà pertanto relativamente esiguo il numero di casi per i quali si rende necessario un controllo, come specificato ai paragrafi seguenti. Questa valutazione è confermata da un'analisi dei recenti casi di concentrazione (3).
Numero di
restrizioni
verticali
Esame individuale
Esenzione per categoria/regola de minimis
Ogni tipo di restrizione verticale
Nel riformare la politica comunitaria di concorrenza nel settore delle restrizioni verticali la Commissione persegue i seguenti obiettivi:
- la tutela della concorrenza è l'obiettivo primario della politica comunitaria di concorrenza, in quanto favorisce i consumatori e determina un'efficace allocazione delle risorse;
- l'integrazione dei mercati, in vista del processo di allargamento dell'Unione, rimane un importante obiettivo nella valutazione dei problemi attinenti alla concorrenza.
Vanno poi tenuti presenti gli effetti sul grado complessivo di certezza giuridica per le imprese, i costi di adeguamento a carico delle imprese e delle autorità di vigilanza e la possibilità di una maggiore decentralizzazione.
La proposta formulata nella presente comunicazione si basa su un'impostazione in cui abbiano maggior rilievo le considerazioni di ordine economico. Ciò e necessario, come già chiarito, per ovviare alle carenze dell'attuale politica. È necessario creare una «zona di sicurezza» per le situazioni nelle quali non esiste un significativo potere di mercato, che permetta una presunzione di legittimità per tutte le restrizioni verticali che probabilmente non produrranno effetti negativi. Le restrizioni verticali che non rientrano in tale «zona di sicurezza» non vengono considerate illegali a priori, ma possono essere oggetto di un esame individuale. Nel procedere a tale esame, la Commissione avrà l'onere di dimostrare che l'accordo in questione viola il disposto dell'articolo 85, paragrafo 1 e dovrà valutare se rispetta o meno le condizioni del paragrafo 3 di detto articolo.
La «zona di sicurezza» proposta consiste di un unico regolamento di esenzione generale per categoria che coprirebbe tutte le restrizioni verticali per la distribuzione di beni e servizi (4;; per distinguere tra gli accordi soggetti o non soggetti a questo regolamento verrebbero utilizzate soglie definite in termini di quota di mercato. Poiché si basa principalmente su di una lista di «clausole negative», che cioè definisce gli accordi non oggetto di esenzione anziché definire gli accordi oggetto di esenzione, questa proposta evita gli effetti costrittivi e facilita la semplificazione della normativa applicabile. Con questa politica, la grande maggioranza degli accordi verticali, in relazione ai quali non sono prevedibili effetti negativi netti di portata significativa, non richiederanno più un esame individuale. La Commissione e le autorità nazionali di vigilanza potranno così concentrare la propria attenzione sui casi importanti. Vengono trattate in maniera simile le diverse forme di accordi verticali che hanno effetti simili, impedendo differenziazioni ingiustificate di trattamento tra forme o settori ed evitando distorsioni nella scelta della formula distributiva fatta dalle imprese. Il regolamento di esenzione per categoria sarà accompagnato da linee direttrici volte a precisare la politica seguita dalla Commissione in materia di valutazioni individuali al di sopra delle soglie di quota di mercato e di possibile ritiro dell'esenzione per categoria al di sotto di tali soglie.
To remedy these three shortcomings and better protect competition, the primary objective of Community competition policy, a more economics based approach is required. Such an approach should be based on the effects on the market; vertical agreements should be analysed in their market context. It is only when inter-brand competition is weak and market power exists that it becomes important to control vertical agreements. This should facilitate a relaxation of the form-based requirements, ensure that fewer agreements are covered by Article 85(1) and afford a better scrutiny of agreements of companies having substantial market power. This can be depicted as follows.
Market Power
Individual Scrutiny
significant market power
Block-Exempted/de minimis
All types of Vertical Restraints
Most markets are fairly competitive, the companies not having market power. Therefore, the number of cases that may need scrutiny, as depicted below, will be relatively low. This is confirmed by an analysis of recent merger cases (3).
Number of Vertical Restraints
Individual Scrutiny
Block-Exempted/de minimis
All types of Vertical Restraints
In reforming Community competition policy in the field of vertical restraints, the Commission pursues the following objectives:
- the protection of competition, which is the primary objective of Community competition policy, as it enhances consumer welfare and creates an efficient allocation of resources;
- market integration, in the light of enlargement, which remains a second important objective when assessing competition issues.
In addition, the effects on the overall level of legal certainty for business, the enforcement costs to business and competition authorities, and the possibilities for improving decentralisation have to be taken into account.
The policy proposal set out in this Communication is based on a more economic approach. This is required, as was explained above, to remedy the shortcomings of current policy. For situations without significant market power a safe harbour needs to be created, thus providing a presumption of legality for those vertical restraints that are likely to have no net negative effects. Vertical restraints falling outside the safe harbour will not be presumed to be illegal but may need individual examination. In the context of individual examination, the Commission will have the burden of proof that the agreement in question infringes Article 85(1) and will have to examine whether the agreement does or does not fulfil the conditions of Article 85(3).
The proposed safe harbour consists of one broad umbrella Block-Exemption regulation covering all vertical restraints for the distribution of goods and services (4). This regulation uses market-share thresholds to distinguish between agreements that are or are not block-exempted. By being based primarily on a black-clause approach, i.e. defining what is not block exempted instead of defining what is exempted, it avoids the strait-jacket effect and facilitates the simplification of the applicable rules. The policy will ensure that the vast majority of vertical agreements where no significant net negative effect can be expected no longer require individual scrutiny. It will thereby allow the Commission and national competition authorities to concentrate on the important cases. It treats different forms of vertical agreements having similar effects in a similar way, preventing unjustified differentiation in policy between forms or sectors and avoiding a policy bias in the choice companies make concerning their formats of distribution. In order to maintain a sufficient level of legal certainty the Block-Exemption regulation will be supplemented by guidelines detailing the Commission's policy concerning individual examination above the market share thresholds and possible withdrawal of the Block-Exemption below the thresholds.
La struttura della presente comunicazione è la seguente:
- la sezione II riassume i commenti sul Libro verde ricevuti dalla Commissione;
- la sezione III fornisce una valutazione economica delle restrizioni verticali e dei loro effetti;
- la sezione IV esamina i problemi relativi alle soglie in termini di quota di mercato e alla certezza giuridica;
- la sezione V descrive la nuova politica proposta;
- la sezione VI descrive le procedure da seguire per la sua adozione.
This Communication has the following structure:
- Section II summarises the comments the Commission received on the Green Paper;
- Section III provides an economic assessment of vertical restraints and their effects;
- Section IV discusses the issues of market-share thresholds and legal certainty;
- Section V describes the proposed new policy;
- Section VI describes the procedural steps which will be followed to adopt the proposed policy.
1. Commenti scritti al Libro verde
La consultazione promossa dal Libro verde ha dato luogo a 227 contributi scritti. Una larga maggioranza (64 %) di questi è stata inviata da imprese o associazioni in rappresentanza di imprese; solo sei da organizzazioni dei consumatori. Tra le imprese e associazioni di imprese che hanno presentato le proprie osservazioni, una forte percentuale (31 %) è rappresentata dai settori della birra e della benzina. La preocupazione principale è rappresentata dalla certezza giuridica (37 % di tutti i contributi). Solo 41 contributi (18 %), provenienti soprattutto da accademici e autorità nazionali, hanno sottolineato primariamente le esigenze di tutela della concorrenza.
La maggior parte dei contributi ritiene troppo legalistico il sistema attuale e si pronuncia a favore di un'impostazione maggiormente improntata a criteri di carattere economico. È infatti ritenuto più indicato per un settore dinamico come la distribuzione un metodo che prenda in considerazione gli effetti economici anziché le clausole. Il sistema attuale tende a produrre effetti negativi sull'evoluzione della distribuzione, ostacolando l'introduzione di formule di distribuzione nuove e innovative che potrebbero tradursi in un grado di efficienza molto più elevato. Tra coloro che hanno formulato osservazioni su questo problema il 95 % si è dichiarato a favore di un'impostazione in cui abbiano maggior peso le considerazioni economiche, mentre il 97 % ritiene che il sistema attuale abbia un'impronta troppo costrittiva. Tra i contributi riguardanti gli effetti sulla concorrenza delle restrizioni verticali, il 42 % ritiene che queste ultime abbiano un effetto soprattutto positivo sulla concorrenza, mentre il 50 % ritiene che gli effetti siano tanto positivi quanto negativi. Tra gli effetti negativi possibili sono stati menzionati la preclusione dei mercati e l'indebolimento della concorrenza; il primo di questi è visto come il problema principale.
Quantunque si concordi generalmente sulla necessità di un'impostazione più improntata a criteri di ordine economico, non vi è unanimità circa le modalità di attuazione di un tale approccio. Quasi la metà 41 % di coloro che hanno formulato osservazioni sul criterio rappresentato dalle quote di mercato ritengono che queste costituiscano un indicatore affidabile del potere di mercato. La maggioranza dei contributi ha sottolineato però le difficoltà insite nella definizione dei mercati e nella valutazione delle quote, difficoltà che potrebbero essere origine di notevoli incertezze sul piano del diritto; la maggioranza dei contributi pertanto non si dichiara propensa all'imposizione di un massimale per tali quote. Malgrado questa assenza di consenso iniziale si può osservare che, con il procedere della consultazione, è aumentato il consenso sul ricorso ad un criterio rappresentato dalla quota di mercato, ma alcune imprese hanno richiesto alla Commissione di adottare misure di accompagnamento sufficienti per poter accertare detta quota di mercato.
1. Written submissions on the Green Paper
The consultation exercise launched by the Green Paper produced 227 written submissions. A large majority (64 %) of the submissions came from either companies or associations representing companies. Only 6 submissions were received from consumer organisations. Of the companies and associations of companies who made submissions, a large percentage (31 %) came from either the beer or petrol sector. The primary concern of most submissions was legal certainty (37 % of all submissions). Only 41 submissions (18 %), mainly from academics and national authorities, placed their primary emphasis on the protection of competition.
Most submissions believe the current system to be too legalistic and favour a more economic approach. It is felt that an economic, effects-based approach rather than a clause-based approach would be more suitable for dealing with a dynamic sector such as distribution. The current system tends to produce negative effects on the evolution of distribution, preventing undertakings from introducing new and innovative distribution formats which could lead to substantial gains in terms of efficiency. Of those who commented on this issue 95 % favour a more economic approach, while 97 % believe that the current system has too much of a strait-jacket effect. Of those who commented on the competition effects of vertical restraints, 42 % view vertical restraints as having primarily a positive effect on competition, while 50 % are of the view that vertical restraints may have both positive and negative effects on competition. As possible negative effects, foreclosure and dampening of competition were mentioned, with the former being seen as the main problem.
While there is general consensus on the need for a more economic based approach, there is no agreement on how to implement such an approach. Nearly half (41 %) of those that commented on market-share tests believe market shares to be a good indicator of market power. Most commentators however pointed out the difficulties of defining markets and assessing market shares. These difficulties were said to give rise to a high degree of legal uncertainty and the majority of those who commented did not favour a market-share cap. In the course of the consultation exercise, the support for the use of a market-share test increased, but companies asked the Commission to adopt sufficient flanking measures so as to make the market-share test operable.
1. opzione I: mantenimento dell'attuale sistema;
2. opzione II: estensione delle esenzioni per categoria, senza limitazione della quota di mercato;
3. opzione III: esenzioni per categoria più mirate, con limitazione della quota di mercato al [40 %];
4. opzione IV-I: ppresunzione di attestazione negativa fino al [20 %] e, ad un livello superiore, esenzioni per categoria di portata più ampia, senza limitazione della quota di mercato;
5. opzione IV-II: presunzione di attestazione negativa fino al [20 %] e, ad un livello più elevato, esenzioni per categoria di portata più ampia, con limitazione della quota di mercato al [40 %].
Nel Libro verde si dichiara esplicitamente che l'elenco di opzioni presentato non è esauriente. Non sorprende pertanto che da varie parti interessate (5) siano state proposte altre tre opzioni, ossia:
6. un'esenzione per categoria onnicomprensiva: un'esenzione per categoria di ampia portata basata sulla redazione di una «lista nera» e senza quote di mercato;
7. linee direttrici: nessuna esenzione per categoria, ma solo linee direttrici che specifichino le eventuali modalità di applicazione dell'articolo 85 ai casi individuali;
8. un sistema di controllo degli abusi: tutte le restrizioni verticali si presumerebbero a priori legittime, ma la Commissione avrebbe la facoltà di sospendere la presunzione positiva, con effetto solo per il futuro.
La tabella seguente contiene una ripartizione statistica dei consensi espressi in merito alle varie opzioni di cui sopra:
1. Option I: maintain the current system;
2. Option II: wider block exemptions without a market-share cap;
3. Option III: more focused block exemptions with a market-share cap of [40 %];
4. Option IV-I: negative clearance presumption up to [20 %] and above wider block-exemptions without a market-share cap; and
5. Option IV-II: negative clearance presumption up to [20 %] and above wider block-exemptions with a market-share cap of [40 %].
It was stated clearly in the Green Paper that the list of options proposed was not exhaustive. It is therefore not surprising that three other options have been proposed by several interested parties (5), namely:
6. An umbrella block-exemption: one wide block-exemption based on a blacklist approach and without market shares;
7. Guidelines: no block-exemption but only guidelines indicating how the Commission would apply Article 85 in individual cases;
8. A control-of-abuse system: all vertical restraints would be presumed a priori lawful, with the Commission having the power to suspend the positive presumption only with effect for the future.
Set out below is a statistical breakdown of support for the various options referred to above:
Il 6 e 7 ottobre 1997 la Commissione ha organizzato un'audizione pubblica sul Libro verde per l'industria e le altri parti interessate. Sono state invitate le imprese, le associazioni, gli studi legali, le associazioni dei consumatori, ecc., che avevano presentato osservazioni scritte. Hanno inoltre partecipato osservatori provenienti dalla maggior parte degli Stati membri, nonché dall'Autorità di vigilanza EFTA, dalla Norvegia, dall'Islanda e da un numero considerevole di paesi dell'Europa centrale ed orientale.
Si è ampiamente convenuto sul fatto che il potere di mercato e la riduzione della concorrenza fra marche rientrano fra i casi in cui le restrizioni verticali possono avere effetti negativi. Analogamente si è convenuto sull'opportunità di un'impostazione maggiormente basata su considerazioni economiche per sfuggire all'attuale inquadramento troppo legalistico e costrittivo. Secondo la maggior parte degli interventi, inoltre, vi è un legame tra potere di mercato e quota di mercato, quantunque sia stato sottolineato che i due termini non sono sinonimi.
Dato che l'applicazione del criterio della quota di mercato si tradurrebbe in una maggiore incertezza giuridica per coloro che beneficiano dei vigenti regolamenti di esenzione per categoria, una larga maggioranza si è pronunciata contro l'ipotesi di introdurre un tale criterio per limitare l'applicabilità delle esenzioni per categoria. Una minoranza di contributi ha sottolineato che l'applicazione di tale criterio è del tutto fattibile e che esso rappresenta il miglior indicatore attualmente disponibile del potere di mercato. Non sono state offerte alternative.
Sulla questione delle restrizioni verticali che per la loro stessa natura dovrebbero restare oggetto di divieto, si è convenuto che l'imposizione del prezzo di rivendita e la protezione territoriale assoluta non debbano fruire di esenzioni per categoria e che nella maggior parte dei casi non dovrebbero neanche poter ottenere un'esenzione individuale; si è però anche sostenuto che l'esenzione individuale non dovrebbe essere completamente esclusa. Nel corso dell'audizione ha trovato favore l'ipotesi di consentire l'imposizione di un autentico prezzo massimo di rivendita, pur ammettendo che è difficile identificare che cosa sia un vero prezzo massimo.
Sulla tesi secondo la quale le restrizioni verticali potrebbero contribuire a risolvere i problemi di «free riding», vale a dire consentire a chi intraprende una determinata iniziativa di appropriarsene tutti i benefici, le opinioni risultano divise. Nel corso dell'audizione alcuni hanno sostenuto che questi problemi si verificano molto spesso e sono causati soprattutto dalle attività dei dettaglianti esterni alla rete ufficiale di distribuzione. È questa l'opinione sostenuta fra l'altro da rappresentanti dei settori automobilistico, dei profumi, della benzina, dell'elettronica di consumo e dei giocattoli, che favoriscono interventi atti a chiudere le «brecce» del sistema, compresa la possibilità di vietare le importazioni parallele. Non è però chiaro se al centro del problema vi siano effettivamente problemi di «free riding», se cioè i dettaglianti esterni traggano davvero vantaggio dagli investimenti effettuati dalla rete, o se in realtà non si tratti invece di un tentativo di escludere certi dettaglianti per ridurre la concorrenza e aumentare i prezzi. Quest'ultima tesi è stata citata da vari partecipanti, tra cui distributori e grandi dettaglianti, che hanno sottolineato l'importanza vitale rivestita dalle importazioni parallele nel consentire loro di avvantaggiarsi delle differenze di prezzo fra Stati membri.
Si è ammesso che per realizzare un'impostazione in cui prevalgono maggiormente le considerazioni di ordine economico va trovato un compromesso tra tale impostazione e il requisito della certezza giuridica. Vari partecipanti hanno sostenuto che gli accordi verticali sono in maggioranza innocui o addirittura positivi sotto il profilo della concorrenza e favoriscono pertanto o l'opzione II (estensione delle esenzioni per categoria), o l'opzione IV-I (idem, oltre ad una presunzione di attestazione negativa), o un'unica esenzione per categoria molto estesa, di preferenza accompagnata unicamente da «clausole negative». Alcuni si sono pronunciati per una politica che utilizzi le soglie della quota di mercato, come nell'opzione IV-II (esenzioni per categoria con limitazione della quota di mercato), o per l'applicazione di un criterio di preclusione basato sulle quote di mercato.
È stato sottolineato che, qualora venga introdotto un tale criterio, la Commissione dovrebbe offrire il massimo numero di misure d'accompagnamento per tutelare la certezza giuridica. Si è ricordato in particolare che la Commissione dovrebbe 1. fornire linee direttrici sull'applicazione delle regole al di sopra delle soglie di quota di mercato, 2. risolvere il problema della nullità automatica ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 2 nei casi in cui l'impresa non abbia effettuato la notifica per aver valutato in maniera errata la propria quota di mercato, 3. eventualmente introdurre una procedura di non opposizione e 4. ridurre l'onere della notifica.
On 6 and 7 October 1997, the Commission organised a public hearing for industry and other interested parties on the Green Paper. Companies, associations, law firms, consumer organisations etc. who had made a written submission were invited to come to the hearing. Most Member States also sent observers, as did the EFTA Surveillance Authority, Norway, Iceland, and a considerable number of the Central and Eastern European countries.
There was a large element of consensus that market power and a reduction in inter-brand competition are the circumstances under which vertical restraints may have negative effects. There was similar consensus that the Commission sould adopt a more economic approach to get away from the current legalistic strait-jacket. Most also considered that there is a link between market power and market share but stressed that they are not synonymous.
In the light of the increased legal uncertainty that a market share test would bring to those who currently benefit from existing BE Regulations, a large majority were against introduction of such a test to limit the applicability of block-exemptions. A limited number of commentators stressed that a market-share test would be feasible and is the best possible indicator of market power available. No alternatives were provided.
On the question of which vertical restraints should remain per se prohibited there was consensus that resale price maintenance and absolute territorial protection should not be covered by any block-exemption and should in most cases also not qualify for individual exemption. However, it was argued that individual exemption should not be completely excluded. At the hearing support was expressed to allow true maximum resale price maintenance, it being recognised that it is difficult to identify what a true maximum price is.
On the argument that vertical restraints can help to solve free rider problems, i.e. to ensure that the one who makes an effort is able to appropriate all the benefits the effort engenders, opinions were divided. At the hearing some argued that free rider problems occur quite often, especially through the actions of retailers outside the official dealer network. This was argued by representatives from amongst others the car, perfumes, petrol, consumer electronics and toy industries. They favoured action to stop 'leakage` from the system, including the power to ban parallel imports. However, it was not explained whether real free-rider problems were at the heart of the problem - that is that the outside retailers truly profit from the investments made by the network - or whether the issue was really one of trying to shut out certain retailers in order to reduce competition and increase prices. The latter argument was mentioned by several participants, including distributors and large retailers. These commentators stressed the vital importance of parallel imports to enable them to make use of price differences between Member States.
It was recognised that in order to achieve a more economic approach, a compromise has to be found between such an approach and legal certainty. A number of participants were of the opinion that most vertical agreements are innocuous from a competition point of view or are even pro-competitive. They therefore favoured either option II (wider block-exemptions), Option IV-I (the same in addition to a negative clearance presumption) or one very wide block-exemption, preferably with only black clauses. A few were in favour of a future policy using market share thresholds as in Option IV-II (block-exemptions with a market-share cap) or a foreclosure test based on market shares.
It was stressed that, in the event market-share tests were introduced, the Commission should provide as many flanking measures as possible to protect legal certainty. In particular, it was mentioned that the Commission should 1. provide guidelines on the application of the rules above the market-share thresholds, 2. solve the problem of automatic nullity under Article 85(2) where a company has failed to notify because it incorrectly assessed its market share, 3. possibly introduce a non-opposition procedure, and 4. reduce the burden of notification.
Parlamento europeo
Nella sua risoluzione del 18 luglio 1997 il Parlamento europeo osserva che, a parte il caso della comunicazione «de minimis», le imprese si oppongono ad un'impostazione basata sulla quota di mercato e che questa non costituisce sempre l'indicatore più efficiente della supremazia sul mercato. Il Parlamento invita pertanto la Commissione ad esaminare la possibilità di utilizzare altri parametri, sottolineando la necessità di garantire la certezza giuridica per le PMI così da porre le catene volontarie di dettaglianti su piede di parità con i grandi gruppi integrati, particolarmente in termini di fissazione comune dei prezzi. Il Parlamento invita inoltre la Commissione a valutare se sia necessario elaborare un regolamento di esenzione per categoria per la distribuzione selettiva e a prestare attenzione agli speciali vantaggi commerciali o finanziari insiti negli accordi di fornitura di birra e in quelli relativi ai distributori di benzina.
Il Parlamento esprime una preferenza per un sistema in cui gli accordi verticali di imprese che detengono una quota di mercato inferiore al 10 % siano esclusi dall'ambito d'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1. Al di sopra di questa soglia le esenzioni per categoria dovrebbero permettere una maggiore flessibilità senza disturbare l'equilibrio tra le parti contraenti. Al di sopra di una certa quota di mercato dovrebbe essere facile ritirare il beneficio dell'esenzione per categoria. Solo se non risultasse facile una tale procedura di ritiro la Commissione dovrebbe esaminare l'ipotesi di creare esenzioni per categoria non applicabili al di sopra di una certa soglia, e anche in tal caso solo per le imprese caratterizzate da un fatturato rilevante.
Comitato economico e sociale
Nel suo parere del 4 giugno 1997 il Comitato economico e sociale riconosce che gli attuali regolamenti in materia di esenzione per categoria sono troppo rigidi e spesso di difficile interpretazione. Andrebbero sottolineate l'importanza della struttura del mercato nel valutare gli effetti delle restrizioni verticali e la necessità di concentrare la propria attenzione sull'impatto a livello di mercato anziché sul contenuto formale degli accordi. Il Comitato è a favore di un'estensione delle esenzioni per categoria da applicarsi ai collegamenti, a monte nella catena di approvvigionamento, tra produttori e fornitori dei necessari input. Tanto più estesa sarà la copertura delle esenzioni per categoria, tanto minore risulterà la necessità di notificare individualmente gli accordi verticali. Il Comitato vedrebbe inoltre con favore l'introduzione di una procedura di non opposizione.
Pur non avversando l'opzione II (estensione delle esenzioni per categoria senza limitazione della quota di mercato) il Comitato esprime una forte preferenza per l'opzione IV, variante I (opzione II con presunzione di attestazione negativa fino al [20 %]), esprimendo invece riserve circa l'opzione IV, variante II (opzione IV-I con limitazione della quota di mercato al [40 %]). Tuttavia, se la Commissione potesse introdurre l'opzione IV, variante I, accompagnata da esenzioni per categoria di portata estremamente ampia, il Comitato potrebbe ritenere giustificata l'istituzione di un meccanismo procedurale destinato a controllare gli accordi di distribuzione verticale con elevate quote di mercato.
Comitato delle Regioni
Nel suo parere del 12 giugno 1997 il Comitato delle Regioni ritiene che, data la natura complessa e multiforme della problematica delle restrizioni verticali, sia difficile trovare un' unica opzione che non sia considerata molto discutibile dall'uno o dall'altro settore. Quale che sia l'opzione scelta, è necessario salvaguardare accordi come quelli per la birra. Nel valutare i benefici arrecati al consumatore si dovrebbero prendere in considerazione pareri diversi da quelli di fabbricanti e distributori. In relazione alle opzioni III e IV, l'introduzione di soglie collegate alle quote di mercato ha senso solo se queste sono calcolate in relazione al mercato comunitario nel suo complesso. Il Comitato ritiene che, in ultima analisi, vada scelta l'opzione I.
The European Parliament
In its Resolution of 18 July 1997 the European Parliament notes that, apart from the de minimis notice, business is opposed to the use of a market-share approach and that this approach is not always the most efficient indicator of market power. It therefore calls on the Commission to examine the possibility of using other parameters. It stresses the need to secure legal certainty for SMEs so that voluntary retail chains are put on the same footing as large integrated groups, particularly in terms of a common pricing strategy. It also calls on the Commission to examine whether it is necessary to draw up a block-exemption regulation for selective distribution and asks for attention to be paid to the special commercial or financial advantages in beer supply and service-station agreements.
The Parliament expresses a preference for a system in which the vertical agreements of companies having less than 10 % market share fall outside Article 85(1). Above this threshold, block-exemptions should leave more room for flexibility without disturbing the balance between the contracting parties. Above a certain market share threshold the benefit of a block-exemption should be easy to withdraw. Only if such an easy withdrawal procedure is not possible should the Commission consider creating block-exemptions that do not apply above a certain market-share threshold, and then only for companies with a significant turnover.
The Economic and Social Committee
In its Opinion of 4 June 1997 the Economic and Social Committee recognises that the current block-exemption regulations are too rigid and often difficult to interpret. Emphasis should be placed on the importance of market structure in assessing the effects of vertical restraints, together with the need to focus on the market impact, rather than the formal content of agreements. The Committee is in favour of expanding the block-exemptions to apply to upstream linkages in the supply chain between producers and suppliers of necessary inputs. The wider the coverage of the block-exemptions, the less the need for individual notifications of vertical agreements. It would also welcome the addition of a non-opposition procedure.
While not opposed to Option II (wider block-exemptions without a market-share cap) the Committee strongly recommends Option IV, Variant I (Option II with a negative clearance presumption up to [20 %]). It has reservations about Option IV, Variant II (Option IV-I with a market-share cap of [40 %]). However, if the Commission were able to introduce Option IV, Variant I, combined with extremely wide block-exemptions, then the Committee could see a case for a procedural mechanism for monitoring vertical distribution agreements with high market shares.
Committee of the Regions
In its Opinion of 12 June 1997 the Committee of the Regions considers that the multi-faceted nature of the question of vertical restraints makes it difficult to select a single option which is not highly debatable for one sector or another. Whichever option is selected, agreements - such as those for beer - must be safeguard. Views other than those of manufacturers and distributors should be brought into the process of assessing consumer benefit. In relation to Options III and IV, the introduction of market-share thresholds only makes sense if these are expressed in terms of the entire Community market. The Committee believes that ultimately the option which should be selected is Option I.
Tutti i quindici Stati membri meno uno hanno presentato contributi scritti sul Libro verde. Molti di questi costituiscono osservazioni preliminari e non emerge un accordo chiaro sull'impostazione da seguire in futuro in questo settore. Per quanto riguarda le opzioni enunciate nel Libro Verde, nessun paese ha espresso una preferenza per le opzioni I o III, quattro hanno dichiarato preferibile l'opzione II, tre l'opzione IV, variante I e due l'opzione IV, variante II. I restanti cinque paesi hanno presentato altre opzioni da loro elaborate autonomamente. Queste possono essere riassunte come segue:
1. Un regolamento di attestazione negativa il quale preveda che quasi tutte le restrizioni verticali siano considerate a priori legittime a prescindere dalla quota di mercato, e che la Commissione, le autorità nazionali e i giudici nazionali abbiano il potere di dichiarare inapplicabile il regolamento, con effetto retroattivo, qualora non sussista una concorrenza effettiva o si riscontrino rilevanti ostacoli per l'accesso ai mercati.
2. Un'unica esenzione per categoria per tutti gli accordi verticali, con una soglia del [25 %]. Al di sopra di questa quota di mercato gli accordi sarebbero coperti dal sistema di esenzione individuale. Al di sotto della soglia la Commissione avrebbe poteri di ritiro per i casi problematici.
3. Un regolamento di attestazione negativa con due soglie in termini di quota di mercato. La prima soglia (25-40 %) dovrebbe corrispondere alla quota di mercato al di sopra della quale è presumibilie che un'impresa detenga un rilevante potere di mercato. La seconda (60-80 %) dovrebbe corrispondere al limite di ammissibilità di restrizioni messe in atto da imprese con una quota di mercato pari almeno al 10-15 %, in caso di effetto cumulativo esercitato da reti di accordi paralleli.
4. Un'unica esenzione per categoria con divieto di «clausole negative». L'esenzione si applicherebbe a prescindere dalla quota di mercato. La Commissione potrebbe chiedere notifiche individuali. L'esenzione per categoria conferirebbe validità provvisoria agli accordi verticali, che potrebbe essere ritirata solo con effetto futuro.
5. Esenzioni per categoria più flessibili e di più ampia portata, la cui applicazione sarebbe controllata a posteriori dalle autorità nazionali di vigilanza.
Il primo elemento di consenso generale tra gli Stati membri si riferisce alla necessità di modificare l'attuale politica della Commissione in materia di restrizioni verticali. Si ammette che l'adozione di un'impostazione maggiormente improntata a criteri di ordine economico si tradurrebbe necessariamente in una minore certezza giuridica per le imprese con potere di mercato che attualmente beneficiano dei regolamenti di esenzione per categoria in vigore. Il secondo elemento è ricollegabile ai più recenti studi economici, secondo i quali le restrizioni verticali dovrebbero essere considerate un pericolo per la concorrenza solo se connesse ad un certo grado di potere di mercato. Il terzo elemento di consenso si riferisce alla necessità di continuare a ritenere importante l'obiettivo di integrazione dei mercati in sede di valutazione delle restrizioni verticali, particolarmente alla luce degli ampliamenti futuri dell'Unione.
Da questi elementi di consenso sembrano derivare due tendenze di pensiero. La prima tende semplicemente a promuovere una certa flessibilità all'interno del sistema esistente, riducendo l'impostazione regolamentare delle attuali disposizioni in materia di esenzioni per categoria. Una seconda impostazione riconosce la necessità di effettuare un vero cambiamento di politica ed è caratterizzata da due ipotesi fondamentali. La prima si fonda sul mantenimento in vigore dell'attuale sistema di divieti dell'articolo 85, che potrebbe essere adattato introducendo soglie espresse in termini di quote di mercato; queste permetterebbero di determinare, sulla base del livello di potere di mercato, sia l'assenza di giustificazioni per l'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1, sia il campo d'applicazione di un'unica esenzione onnicomprensiva per categoria che copra tutte le restrizioni verticali. La seconda ipotesi si basa sul passaggio da un sistema di divieti ad un sistema basato sul controllo degli abusi, che applicherebbe pertanto a quasi tutte le restrizioni verticali una presunzione a priori di compatibilità con l'articolo 85, paragrafo 1, lasciando alla Commissione la possibilità di ritirare tale presunzione positiva unicamente con effetto per il futuro.
Nel corso della consultazione, le opinioni espresse dagli Stati membri in merito al Libro Verde si sono modificate ed è stato registrato un maggior consenso sulla politica proposta e illustrata nella presente comunicazione, ossia un regolamento di esenzione per categoria di ampia portata, limitato da una o due soglie espresse in termini di quote di mercato.
All but one of the fifteen Member States made written submissions on the Green Paper. Many of these submissions were made on a preliminary basis. There was no clear consensus on the format of future policy in this area. With regard to the options set out in the Green Paper, none of the Member States expressed a preference for Option I or III, four gave a preference for Option II, three gave a preference for Option IV, Variant I, and two gave a preference for Option IV, Variant II. The remaining five Member States put forward other substantive options of their own. These may be summarised as follows:
1. a negative-clearance regulation providing that almost all vertical restraints would be deemed a priori lawful, irrespective of market share, with the Commission, national authorities and national judges having the power to declare the regulation inapplicable with retroactive effect if there is no effective competition or if there are high barriers to entry in the market;
2. a single block-exemption for all vertical agreements, with a market-share threshold of [25 %]. Above this market share, agreements would be covered by the individual exemption system. Below this threshold, the Commission would have the power of withdrawal for problematic cases;
3. a negative clearance regulation with two market-share thresholds. The first (25-40 %) to indicate the market share level above which a company is likely to exercise substantial market power. The second (60-80 %) to indicate the possible restrictions caused by companies with at least a 10-15 % market share in case of a cumulative effect of parallel network agreements;
4. a single black-clause block-exemption. The exemption would apply irrespective of market share. The Commission would be able to ask for individual notifications. The block-exemption would confer provisional validity upon vertical agreements, which could be withdrawn only with effect for the future;
5. broader and more flexible block-exemptions, the application of which would be controlled, a posteriori by the national competition authorities.
The first element of general consensus amongst the Member States relates to the need to change the Commission's current policy on vertical restraints. It is recognised that the adoption of a more economic based approach would of necessity result in a system with less legal certainty for companies with market power who currently benefit from existing BE Regulations. The second element of consensus relates to the most recent economic literature, according to which vertical restraints should only be considered as capable of harming competition when they are linked to some degree of market power. The third element of consensus relates to the need for maintaining the importance given to the market integration objective in the assessment of vertical restraints, particularly in the light of future enlargement.
As a follow up to this consensus there appear to be two trends of thought. The first tends to simply promote the introduction of a level of flexibility within the existing system by reducing the regulatory approach of the current block-exemption regulations. A second approach is based on the need to adopt a real change in policy. This second approach has two major hypotheses. The first is based on maintaining the current prohibition system of Article 85. This system could be adjusted by the introduction of market-share thresholds. The aim of these thresholds would be to determine, on the basis of the market-power level, both the absence of grounds for the application of Article 85(1) and the field of application of a single, wide block-exemption covering all vertical restraints. The second hypothesis is based on a switch from a prohibition to a control of abuse system. This system would in effect grant almost all vertical restraints an a priori presumption of compatibility with Article 85(1), with the possibility for the Commission to withdraw this positive presumption with effect only for the future.
In the course of the consultation exercise, the positions expressed by the Member States on the Green Paper have evolved and led to a greater consensus on the policy proposal set out in this communication, i.e. one broad Block-Exemption regulation limited by one/two market-share threshold(s).
1. Restrizioni verticali e potere di mercato
Come indicato nell'introduzione, gli economisti affermano che le restrizioni verticali pongono problemi sotto il profilo della concorrenza solo quando la concorrenza tra marchi è insufficiente, ovvero quando esiste un certo potere di mercato. Quanto più è viva la concorrenza tra marche, tanto più è forte la probabilità che le restrizioni verticali non abbiano alcun effetto negativo o quanto meno un effetto netto positivo. Viceversa, quanto è più debole la concorrenza tra marche, tanto più è probabile che esse abbiano un effetto netto negativo. Se ne deduce che una medesima restrizione verticale può produrre effetti diversi a seconda della struttura del mercato considerato e del potere di mercato detenuto dall'impresa che applica la predetta restrizione.
Gli economisti definiscono in linea di massima il potere di mercato come la capacità di praticare prezzi superiori al livello competitivo (a breve termine costo marginale, a lungo termine costo totale medio). In altri termini un'impresa ha potere di mercato se può esercitare un'influenza considerevole sui propri prezzi di vendita, tramite la modulazione della produzione, e realizzare un utile eccezionale, quanto meno a breve termine, praticando prezzi superiori a quelli applicati in regime di concorrenza. La maggior parte degli economisti sarebbero concordi nell'ammettere che esiste un potere di mercato al di sotto del livello di posizione dominante definito nella giurisprudenza della Corte di giustizia. Tale è il punto di vista espresso anche nel Libro verde (6), ove si argomenta che le restrizioni verticali possono nuocere alla concorrenza anche quando le imprese interessate non sono in posizione dominante e quindi che l'articolo 86 e le norme sul controllo delle concentrazioni sono pertanto insufficienti. L'articolo 85 deve essere applicato alle restrizioni verticali, in particolare in mercati oligopolistici nei quali nessuna singola impresa detiene una posizione dominante.
Vi è inoltre accordo in linea di massima sul fatto che le restrizioni verticali sono in media meno pregiudizievoli per la concorrenza rispetto alle restrizioni orizzontali. La ragione principale per cui le restrizioni verticali possono essere trattate con maggiore indulgenza delle restrizioni orizzontali risiede nel fatto che queste ultime consistono in accordi conclusi tra concorrenti che producono prodotti fungibili o forniscono servizi intercambiabili, mentre le restrizioni verticali sono il risultato di accordi tra un fornitore ed un acquirente di un determinato prodotto o servizio. Sul piano orizzontale, l'esercizio di un potere di mercato da parte di un'impresa (vendita del suo prodotto ad un prezzo più elevato) va a vantaggio dei suoi concorrenti, il che potrebbe spingere le imprese in concorrenza ad incoraggiarsi reciprocamente a comportarsi in modo anticoncorrenziale. Negli accordi verticali l'output dell'una costituisce l'input dell'altra. Ciò significa che l'esercizio di un potere di mercato da parte dell'impresa a monte, o da parte dell'impresa a valle, è normalmente pregiudizievole per la domanda del prodotto dell'altra. Le imprese partecipanti all'accordo hanno pertanto buoni motivi per impedirsi reciprocamente diesercitare un potere di mercato (il potere di autodisciplina delle restrizioni verticali).
Tuttavia questo fattore di autodisciplina non deve essere sopravvalutato. Un'impresa che non dispone di alcun potere di mercato può aumentare gli utili solo ottimizzando i propri processi di fabbricazione e di distribuzione, con o senza l'ausilio di restrizioni verticali. Per contro, un'impresa che beneficia di un potere di mercato può anche tentare di accrescere i propri utili a spese dei concorrenti diretti, aumentando i loro costi, nonché a detrimento dei clienti/dei consumatori, appropriandosi di una parte della loro rendita. Una situazione simile può verificarsi quando l'impresa a monte e l'impresa a valle si suddividono gli utili supplementari o quando l'una delle due impone la restrizione verticale ed in tal modo si appropria di tutti gli utili supplementari.
1. Vertical restraints and market power
As indicated in the introduction, economics tells us that in the field of vertical restraints competition concerns can only arise if there is insufficient inter-brand competition, i.e. if there exists a certain degree of market power. On the one hand, the fiercer the inter-brand competition is, the more likely it is that vertical restraints have no negative effect or at least a net positive effect. On the other hand, the weaker the inter-brand competition, the more likely it is that vertical restraints have a net negative effect. This means that the same vertical restraint can have different effects depending on the market structure and on the market power of the company applying the vertical restraint.
In economics, market power is usually defined as the power to raise price above the competitive level (in the short run marginal cost, in the long run average total cost). In other words, a company has market power if it has a perceptible influence on the price against which it can sell and if by charging a price above the competitive level it is able, at least in the short term, to obtain supra-normal profits. Most economists would agree that there exists market power below the level of dominance as defined by the Court of Justice. This view was also expressed in the Green Paper (6), to indicate that vertical restraints can harm competition below the level of dominance and therefore that Article 86 and merger control will not suffice. Article 85 needs to be applied to vertical restraints, in particular in oligopolistic markets where none of the individual companies hold a dominant position.
It is also generally recognised that vertical restraints are on average less harmful than horizontal competition restraints. The main reason for treating a vertical restraint more leniently than a horizontal restraint lies in the fact that the latter may concern an agreement between competitors producing substitute goods/services while the former concerns an agreement between a supplier and a buyer of a particular product/service. In horizontal situations the exercise of market power by one company (higher price of its product) will benefit its competitors. This may provide an incentive to competitors to induce each other to behave anti-competitively. In vertical situations the product of the one is the input for the other. This means that the exercise of market power by either the upstream or downstream company would normally hurt the demand for the product of the other. The companies involved in the agreement may therefore have an incentive to prevent the exercise of market power by the other (so called self-policing character of vertical restraints).
However, this self-restraining character should not be over-estimated. When a company has no market power it can only try to increase its profits by optimising its manufacturing and distribution processes, with or without the help of vertical restraints. However, when it does have market power it can also try to increase its profits at the expense of its direct competitors by raising their costs and at the expense of its buyers/consumers by trying to appropriate some of their surplus. This can happen when the upstream and downstream company share the extra profits or when one of the two imposes the vertical restraint and thereby appropriates all the extra profits.
2.1. Restrizioni verticali di tipo individuale
Gli effetti negativi sul mercato che possono derivare da accordi verticali anticoncorrenziali e che il diritto comunitario in materia è volto ad evitare sono i seguenti:
- preclusione del mercato, sia nei confronti di altri fornitori che di altri acquirenti;
- deterioramento delle condizioni offerte ai consumatori, sia per quanto riguarda i prezzi che per le altre condizioni, per una singola marca (riduzione della concorrenza all'interno della marca) o per marche diverse (riduzione della concorrenza tra marche;;
- collusione tra fornitori o acquirenti favorita dalle restrizioni verticali;
- creazione di ostacoli all'integrazione dei mercati, tra cui, in primo luogo, limitazioni alla libertà dei consumatori europei di acquistare beni o servizi nello Stato membro di propria scelta.
Tali effetti negativi possono essere determinati da restrizioni verticali di vario tipo. È necessario considerare con la massima attenzione il fatto che esistono accordi che possono avere una forma diversa ma produrre i medesimi effetti negativi per la concorrenza. Per poter analizzare gli eventuali effetti negativi, occorre distinguere quattro categorie di restrizioni verticali: la distribuzione esclusiva, l'esclusiva di marchio, l'imposizione di prezzi di rivendita e la compartimentazione dei mercati. Le restrizioni verticali in ciascuna di queste categorie sembrano produrre effetti analoghi sulla concorrenza.
Prima di descrivere le quattro categorie di restrizioni, è necessario sottolineare alcuni aspetti di carattere generale. In primo luogo, l'analisi è applicabile sia ai beni (merci) che ai servizi, per quanto talune restrizioni si pratichino soprattutto nella distribuzione dei beni. Per questo motivo, nell'insieme della presente comunicazione il termine «beni» designa sia le merci che i servizi, salvo indicazione contraria. In secondo luogo, gli accordi verticali possono avere per oggetto beni e servizi intermedi o finali. Salvo precisazione contraria, l'analisi e le argomentazioni elaborate in questa sede si applicano a tutti gli stadi del commercio e si utilizzano genericamente i termini di «fornitore» e «acquirente». Quando è in discussione soltanto uno stadio specifico, se ne fa menzione. In terzo luogo, la classificazione si basa su quelli che potremmo definire gli elementi fondamentali delle restrizioni verticali. In pratica molti accordi verticali utilizzano più di uno di questi elementi. Ad esempio, la distribuzione esclusiva solitamente limita il numero di acquirenti ai quali il fornitore può vendere e spesso riduce nel contempo il campo di attività degli acquirenti. Il primo elemento può dar luogo ad una preclusione del mercato che esclude gli altri acquirenti, mentre il secondo può determinare una compartimentazione del mercato.
Accordi di distribuzione esclusiva
La categoria degli accordi di distribuzione esclusiva raggruppa gli accordi o le clausole la cui caratteristica principale è il fatto che il produttore vende ad un solo acquirente o ad un numero limitato di acquirenti. La finalità può essere quella di restringere il numero di acquirenti su un dato territorio o per una determinata categoria di clienti o di limitare il tipo di acquirenti. Questa categoria di accordi comprende tra l'altro la distribuzione esclusiva e l'attribuzione esclusiva dei clienti poiché il fornitore limita le proprie vendite ad un unico acquirente per un determinato territorio o classe di clienti. Esso include inoltre la fornitura esclusiva e una pressione sui quantitativi forniti, quando esiste un obbligo di fornitura o un programma di incentivazione concordato tra fornitore e acquirente in base al quale il primo è obbligato a vendere solo su un determinato mercato o principalmente ad un unico acquirente. Il gruppo comprende infine anche la distribuzione selettiva, nell'ambito della quale le condizioni imposte o pattuite con i distributori selezionati ne possono limitare il numero.
Gli effetti sulla concorrenza sono principalmente di due ordini: 1. taluni acquirenti del mercato in oggetto non possono più approvvigionarsi presso un certo fornitore; in altri termini, in particolare in caso di fornitura esclusiva, viene precluso l'accesso al mercato; 2. per quanto concerne la distribuzione di beni finali, la concorrenza all'interno della marca diminuisce, giacché il prodotto in oggetto viene offerto da un numero minore di distributori. In caso di ampi territori esclusivi o di ripartizione degli acquirenti, ne può risultare un'eliminazione totale della concorrenza all'interno della marca. Inoltre, quando gli accordi di distribuzione selettiva sono utilizzati in modo rigoroso, affinché solo un numero limitato di punti vendita possano vendere il prodotto in oggetto, ne risulta, tra l'altro, un indebolimento della concorrenza tra punti vendita e della concorrenza tra marche. Inoltre, la distribuzione selettiva prevede una limitazione della rivendita poiché i distributori autorizzati possono vendere solo ai consumatori finali e ad altri distributori autorizzati.
Esclusiva di marchio
La denominazione «esclusiva di marchio» raggruppa gli accordi/le clausole la cui principale caratteristica è che l'acquirente è indotto a concentrare gli ordini di un particolare tipo di bene presso un unico fornitore. Questa categoria comprende, tra l'altro, gli obblighi di non concorrenza e una pressione sui quantitativi assorbiti dall'acquirente, nel caso in cui un sistema di obblighi o incentivi pattuito tra fornitore e acquirente induca quest'ultimo ad acquistare il suo fabbisogno di un determinato bene o servizio e dei suoi possibili sostituti unicamente o principalmente presso un unico fornitore.
Vi sono due effetti principali sulla concorrenza: 1. gli altri fornitori di tale mercato non possono vendere a determinati acquirenti, il che si traduce nell'esclusione dei fornitori concorrenti, e 2. per quanto riguarda la distribuzione di beni finali, i singoli dettaglianti venderanno un'unica marca, pertanto non vi sarà alcuna concorrenza tra marche all'interno dei loro punti vendita. Entrambi gli effetti potrebbero dare luogo ad una riduzione della concorrenza tra marche.
La riduzione della concorrenza tra marche può essere mitigata da una più forte concorrenza ex-ante tra fornitori per l'ottenimento dei contratti di esclusiva di marchio, ma quanto più lunga è la durata dei contratti, tanto più è probabile che questo effetto non sia tale da compensare la mancanza di concorrenza tra marche.
Imposizione di prezzi di rivendita
La categoria comprende gli accordi o le clausole la cui principale caratteristica consiste nel fatto che l'acquirente è obbligato o indotto a rivendere non al di sotto di un determinato prezzo, ad un determinato prezzo o non al di sopra di un determinato prezzo. Questa categoria include i prezzi di rivendita minimi, fissi, massimi e raccomandati. I prezzi di rivendita massimi o raccomandati non dovrebbero in teoria avere effetti negativi, ma potrebbero di fatto essere applicati come prezzi di rivendita imposti. Poiché i vincoli riguardano il prezzo di rivendita, questa categoria di restrizioni e ovviamente rilevante soprattutto per la distribuzione di prodotti finali.
I principali effetti sulla concorrenza dell'imposizione di prezzi di rivendita minimi o fissi sono due: 1. i distributori non possono più farsi concorrenza sui prezzi per tale marca e vi è pertanto eliminazione completa della concorrenza sui prezzi all'interno della marca e 2. vi è una maggiore trasparenza dei prezzi e della responsabilità per le variazioni dei prezzi, fattore che facilita la collusione orizzontale tra produttori o distributori, quanto meno nei mercati con elevato grado di concentrazione. Giacché la pressione al ribasso sul prezzo del singolo bene diminuisce, la riduzione della concorrenza all'interno della marca potrebbe provocare indirettamente una riduzione della concorrenza tra marche.
Compartimentazione dei mercati
Il termine compartimentazione dei mercati comprende gli accordi o le clausole la cui principale caratteristica consiste nel fatto di limitare le possibilità di approvvigionamento o di rivendita di un acquirente o le possibilità di vendita di un fornitore. Questa categoria comprende l'acquisto esclusivo, in cui un obbligo o un sistema di incentivi pattuiti tra il fornitore e l'acquirente induce quest'ultimo ad acquistare il suo fabbisogno di determinati beni o servizi esclusivamente dal fornitore, consentendogli tuttavia di acquistare e rivendere liberamente beni o servizi concorrenti. La categoria comprende inoltre le restrizioni territoriali sulle vendite, le restrizioni sulle vendite a certe categorie di clienti, le restrizioni alle vendite sul mercato a valle dell'acquirente, i divieti di rivendita e le vendite abbinate.
L'effetto principale sulla concorrenza è una riduzione della concorrenza all'interno del marchio che potrebbe aiutare il fornitore o l'acquirente (in caso di restrizioni alle vendite sul mercato a valle dell'acquirente stesso) a compartimentare il mercato e pertanto ad ostacolarne l'integrazione, agevolando la differenziazione dei prezzi. Le vendite abbinate meritano qualche considerazione specifica. La conseguenza principale è infatti quella che l'acquirente potrebbe dover pagare, per il bene oggetto di vendita abbinata, un prezzo più elevato di quello che pagherebbe presso un altro fornitore; può tuttavia derivarne anche l'esclusione degli altri fornitori dal mercato ed una diminuzione della concorrenza tra marchi sul mercato del bene considerato.
2.2. Combinazioni di restrizioni verticali
La questione successiva consiste nel determinare se la combinazione di diverse restrizioni verticali aggravi gli effetti negativi. Nel Libro verde viene dato un certo rilievo alla tesi che talune combinazioni di restrizioni verticali siano più vantaggiose per la concorrenza rispetto al ricorso isolato a ciascuna di esse (7). Per quanto ciò possa essere talora vero, non si tratta di una regola generale; pare al contrario che solitamente una combinazione di restrizioni verticali aggravi i potenziali effetti negativi.
A titolo di esempio, combinando la categoria «esclusiva di marchio» con la categoria «distribuzione esclusiva», la riduzione della concorrenza tra marche si aggiunge alla diminuzione della concorrenza all'interno dei marchi. Nel caso dei beni finali, si crea un mercato dominato da monopoli di marchi locali senza concorrenza all'interno di un medesimo punto vendita. Inoltre alla chiusura dei mercati al livello della produzione si aggiunge la chiusura dei mercati allo stadio della vendita al dettaglio, cosicché non soltanto un produttore può avere difficoltà a vendere una nuova marca, dato che i punti vendita sono vincolati a un unico marchio, ma gli stessi nuovi operatori allo stadio della vendita al dettaglio possono incontrare ostacoli nel procurarsi alcune delle marche di primo piano sul mercato. Ne risulta una situazione nella quale può essere difficile trovare punti vendita per smerciare i propri prodotti e non redditizio aprire nuovi punti vendita.
Un altro esempio è la combinazione di una delle restrizioni verticali del tipo «distribuzione esclusiva» e di una del tipo «imposizione dei prezzi di rivendita». La riduzione della concorrenza all'interno del marchio provocata dal primo tipo di restrizione si aggiunge all'eliminazione della concorrenza sui prezzi all'interno della marca dovuta al secondo tipo di restrizione. Ne consegue rapidamente un'eliminazione totale della concorrenza all'interno del marchio che può inoltre contribuire ad incoraggiare le tendenze collusive tra fabbricanti, già facilitate dai vincoli in materia di prezzi di rivendita. In linea di massima una siffatta combinazione non presenta alcun interesse sotto il profilo dell'efficienza, in quanto entrambe le restrizioni proteggono il margine del dettagliante. Una sola di tali restrizioni sarebbe in linea di massima sufficiente per risolvere un problema di «free riding» tra dettaglianti.
Inoltre, una combinazione tra una delle restrizioni della categoria «esclusiva di marchio» ed una restrizione del tipo «imposizione dei prezzi di rivendita» potrebbe aggiungere alla riduzione della concorrenza tra marchi derivante dall'assenza di concorrenza all'interno di un medesimo punto vendita un'agevolazione dei comportamenti collusivi tra produttori già incoraggiati dai vincoli in materia di prezzi di rivendita. I comportamenti collusivi sono infatti facilitati in quanto l'assenza di concorrenza all'interno del punto vendita alleggerisce la pressione competitiva. Inoltre la riduzione della concorrenza tra marchi si aggiunge alla diminuzione della concorrenza sui prezzi per un medesimo marchio derivante dall'imposizione die prezzi di rivendita.
Infine, tutte le combinazioni di restrizioni verticali che rendono difficoltoso o impossibile l'arbitraggio, per i consumatori finali o per i distributori, sono negative dal punto di vista dell'integrazione dei mercati. Ricordiamo a titolo di esempio: 1. la restrizione territoriale delle vendita abbinata alla distribuzione selettiva al medesimo livello di distribuzione; 2. la distribuzione esclusiva abbinata all'acquisto esclusivo; 3. la distribuzione selettiva abbinata all'acquisto esclusivo.
Determinate combinazioni possono tuttavia essere considerate in modo più favorevole, perché si può stimare che una delle restrizioni verticali limiti i potenziali effetti negativi dell'altra. Nel cumulo tra la distribuzione esclusiva e l'imposizione di un prezzo di rivendita massimo, ad esempio, quest'ultima può consentire al fornitore di limitare gli eventuali aumenti di prezzo ai quali l'acquirente potrebbe essere tentato di procedere nel quadro delle protezione conferitagli dall'esclusività territoriale. Il medesimo ragionamento vale per l'associazione tra la distribuzione selettiva e l'imposizione di un prezzo di rivendita massimo o per il cumulo tra la distribuzione esclusiva e l'imposizione di quantità minime di acquisto all'acquirente che può impedire al distributore di aumentare i prezzi.
2.1. Individual vertical restraints
The negative effects on the market that may result from anti-competitive vertical agreements and that Community competition law aims at preventing are the following:
- foreclosure, either of other suppliers or of other buyers;
- the deterioration of price and non-price conditions available to consumers, either for one particular brand (reduction of intra-brand competition) or between different brands (reduction of inter-brand competition;;
- collusion amongst suppliers or buyers facilitated by vertical restraints;
- the creation of obstacles to market integration, including, most of all, limitations on the freedom of the European consumers to purchase a good or service in any Member State they may choose.
Such negative effects may result from various vertical restraints. Special care is needed due to the fact that agreements which are different in form may have the same substantive impact on competition. To analyse these possible negative effects it is appropriate to divide vertical restraints into four groups: an exclusive-distribution group, a single-branding group, a resale-price maintenance group and a market-partitioning group. The vertical restraints within each group seem to have similar negative effects on competition.
Before describing the four groups a number of general points need to be made. First, the analysis applies to both goods and services, although certain restraints are mainly used in the distribution of goods. This is why throughout this text the term good(s) means both good(s) and service(s) unless otherwise stated. Secondly, vertical agreements can be concluded for intermediate and final goods and services. Unless otherwise stated the analysis and arguments in the text apply to all levels of trade and the neutral terms supplier and buyer are used. When only a specific level is implicated this is indicated. Thirdly, the classification is based upon what could be described as the basic components of vertical restraints. In practice many vertical agreements make use of more than one of these components. To give an example, exclusive distribution usually limits the number of buyers the supplier can sell to and often at the same time limits the area where the buyers can be active. The first component may lead to foreclosure of other buyers while the second component may lead to market partitioning.
Exclusive-distribution group
Under the heading of exclusive distribution come those agreements/components that have as their main element that the manufacturer is selling only to one or a limited number of buyers. This may be to restrict the number of buyers for a particular territory or group of customers, or to restrict the kind of buyers. This group comprises amongst others exclusive distribution and exclusive customer allocation as the supplier limits its sales to only one buyer for a certain territory or class of customers. It also comprises exclusive supply and quantity forcing on the supplier, where an obligation or incentive scheme agreed between the supplier and the buyer makes the former to sell on a particular market only or mainly to one buyer. This group also comprises selective distribution, where the conditions imposed on or agreed with the selected dealers may limit their number.
There are two main effects on competition: 1. certain buyers within that market can no longer buy from this particular supplier, i.e. it leads, in particular in the case of exclusive supply, to foreclosure, and 2. as far as the distribution of final goods is concerned, since less distributors will offer this good it will also lead to reduced intra-brand competition. In the case of wide exclusive territories or in case of exclusive customer allocation the result may be total elimination of intra-brand competition. In addition, when a selective distribution agreement is used rather strictly, i.e. not many stores can carry the product, it also leads to less in-store competition and reduced inter-brand competition. Furthermore, selective distribution contains a limitation on resale since approved dealers may only sell to end consumers and other approved dealers.
Single-branding group
Under the heading of single branding come those agreements/components that have as their main element that the buyer is induced to concentrate his orders for a particular type of good with one supplier. The group comprises amongst others non-compete and quantity forcing on the buyer, where an obligation or incentive scheme agreed between the supplier and the buyer makes the latter purchase its requirements for a particular good or service and its substitutes only or mainly from one supplier.
There are two main effects on competition: 1. other suppliers in that market cannot sell to the particular buyers, i.e. foreclosure of competing suppliers, and 2. as far as the distribution of final goods is concerned, the particular retailers will only sell one brand, therefore there will be no in-store competition in their shops. Both effects may lead to a reduction in inter-brand competition.
The reduction in inter-brand competition may be mitigated by stronger ex-ante competition between suppliers to obtain the single branding contracts, but the longer the duration the more likely it will be that this effect will not be strong enough to fully compensate for the lack of inter-brand competition.
Resale-price maintenance group
Under the heading of resale price maintenance (RPM) come those agreements/components that have as their main element that the buyer is obliged or induced to resell not below a certain price, at a certain price or not above a certain price. This group comprises minimum, fixed, maximum and recommended resale prices. Maximum and recommended resale prices, while unlikely to have negative effects, may work as fixed RPM. As RPM relates to the resale price it is mainly relevant for the distribution of final goods.
There are two main effects of minimum and fixed RPM on competition: 1. the distributors can no longer compete on price for that brand, leading to a total elimination of intra-brand price-competition, and 2. there is increased transparency on price and responsibility for price changes, making horizontal collusion between manufacturers or distributors easier, at least in concentrated markets. The reduction in intra-brand competition may, as it leads to less downward pressure on the price for the particular good, have as an indirect effect a reduced level of inter-brand competition.
Market-partitioning group
Under the heading of market partitioning come agreements/components that have as their main element that the buyer is restricted as to where it either sources or resells a particular good or that the supplier is restricted to whom it may sell its good. This group includes exclusive purchasing, where an obligation or incentive scheme agreed between the supplier and the buyer makes the latter purchase its requirements for a particular good or service exclusively from the supplier, but leaving the buyer free to buy and sell competing goods or services. It also includes territorial sales restrictions, customer sales restrictions, after-market sales restrictions, prohibitions of resale and tying.
The main effect on competition is a reduction of intra-brand competition that may help the supplier or the buyer (in case of after-market sales restrictions) to partition the market and thus hinder market integration. This may facilitate price discrimination. Tying is slightly the odd one out. Its main effect is that the buyers may pay a higher price for the tied good than they would otherwise do but it may also lead to foreclosure of other suppliers and reduced inter-brand competition in the market of the tied good.
2.2. Combinations of vertical restraints
The next question to be considered is whether a combination of different vertical restraints increases the negative effects. In the Green Paper a rather prominent place is given to the argument that certain combinations of vertical restraints are better for competition than their use in isolation from each other (7). Although this may occasionally be the case, it does not appear to be the general rule. In general the opposite seems true, a combination usually aggravates the possible negative effects.
For example, a combination of single branding with exclusive distribution combines a reduction of inter-brand competition with a reduction of intra-brand competition. In the case of final goods a market is created with local brand monopolists without in-store competition. Also, to foreclosure at manufacturer level is added foreclosure at the retail level. This means that not only may it be difficult for a manufacturer to sell a new brand as stores are tied to one brand, but also that new entrants to the retail market may have difficulty obtaining some of the leading brands. This results in a situation where it may be both difficult to find outlets and unprofitable to set up new outlets.
Another example is the combination of one of the restraints of the exclusive distribution group like selective distribution with RPM. To the reduction of intra-brand competition of the first is added the elimination of intra-brand price competition of the second. This quickly leads to a total elimination of intra-brand competition. This elimination of intra-brand competition may also help to sustain collusive tendencies between manufacturers facilitated by RPM. In general, this combination does also not make sense from an efficiency point of view as both protect the margin of the retailer. One of these restraints would normally suffice to overcome, for example, a free rider problem between retailers.
A combination of one of the restraints of the single branding group with RPM may combine a reduction of inter-brand competition resulting from a lack of in-store competition with a facilitation of collusive behaviour between the manufacturers induced by RPM. Collusive behaviour may become easier as the lack of in-store competition takes away some of the competitive pressure. In addition, the reduction of inter-brand competition is combined with a loss of intra-brand price competition resulting from RPM.
Finally, all combinations of vertical restraints which make arbitrage either by final customers or by distributors more difficult, if not impossible, are negative from a market integration perspective. Examples include the combination of: 1. territorial sales restriction combined with selective distribution at the same level of distribution, 2. exclusive distribution combined with exclusive purchasing, and 3. selective distribution combined with exclusive purchasing.
Certain combinations may however be viewed more positively, because it can be argued that one of the vertical restraints limits the possible negative effects of the other. In the combination of exclusive distribution with maximum RPM the latter restraint may help the supplier to limit possible price increases the buyer may want to implement under the protection of the territorial exclusivity obtained. The same reasoning can be applied to the combination of selective distribution and maximum RPM. Also the combination of exclusive distribution with quantity forcing on the buyer may work in the same way as the latter may prevent the distributor from raising his prices.
Taluni avanzano l'argomentazione secondo la quale, in un certo numero di casi, le normali contrattazioni tra produttore e dettagliante nel libero mercato, che portano esclusivamente a determinare il prezzo e la quantità per una determinata transazione, danno origine ad un livello subottimale degli investimenti e delle vendite. È possibile formulare le seguenti osservazioni di ordine generale:
1. La prima ragione che spiega l'ipotesi del livello subottimale degli investimenti e delle vendite è l'esistenza di una qualche forma di free riding, cioè di vantaggio parassitario per in concorrenti. Può accadere che l'operatore che compie uno sforzo non sia in grado di raccoglierne tutti i frutti, la qual cosa può incitarlo a riportare gli investimenti ad un livello subottimale. È possibile che ciò sia il risultato di free riding da parte di un dettagliante che sfrutti gli sforzi promozionali di un altro dettagliante. La distribuzione esclusiva o restrizioni analoghe o ancora l'imposizione dei prezzi di rivendita possono essere utili per combattere il fenomeno del free riding. Questo problema può verificarsi anche tra produttori quando uno di essi investe nella promozione della sua marca nei punti di vendita e pertano fa sì che anche i concorrenti beneficino della clientela che questi sforzi fa affluire nei negozi. Restrizioni quali il divieto di concorrenza possono costituire una soluzione soddisfacente a questo tipo di free riding.
Per costituire un problema, il free riding deve essere reale, la qual cosa non è sempre evidente. Il free riding tra dettaglianti è possibile solo nei servizi prima della vendita e non nei servizi post-vendita. Il bene deve inoltre essere relativamente nuovo o tecnicamente complesso, poiché altrimenti il cliente sa, di norma in anticipo, ciò che vuole sulla base dei suoi acquisti anteriori. Il bene deve inoltre avere un certo valore, perché altrimenti non sarebbe interessante per un cliente recarsi in un negozio per ottenere informazioni e andare in un altro negozio per fare l'acquisto. Inoltre, quando tutte queste condizioni sono riunite, deve essere difficile per il produttore mettersi d'accordo con i dettaglianti sui requisiti di qualità riguardanti i servizi da prestare prima della vendita (8).
Il free riding tra produttori è inoltre possibile solo in situazioni abbastanza particolari. Quando un produttore fa la promozione di un prodotto nel quadro di una campagna pubblicitaria nazionale, è poco probabile che un problema di free riding possa essere risolto con un divieto di concorrenza imposto dai distributori. Soltanto qualora la promozione venisse realizzata presso taluni dettaglianti, un accordo che comporti una clausola di non concorrenza potrebbe consentire al produttore di raccogliere tutti i frutti dei suoi sforzi. Inoltre ciò è possibile solo per i servizi offerti prima della vendita, a condizione che sia impossibile fare una promozione specifica al marchio e purché si tratti di prodotti relativamente innovativi e tecnicamente complessi, altrimenti il consumatore verosimilmente già saprebbe ciò che vuole.
2. La seconda osservazione di ordine generale riguarda la possibilità di una divergenza tra ciò che è efficace per un singolo e ciò che lo è dal punto di vista del benessere generale/del consumatore. Ciò che è efficace per un singolo non sempre è positivo per il benessere generale. Riprendiamo il problema del free riding tra dettaglianti o tra produttori e supponiamo che vi sia un reale problema di free riding e che sia possibile aumentare le vendite promuovendo i servizi prestati prima della vendita, anche se ne derivasse un aumento dei prezzi. Se la maggior parte dei consumatori attribuiscono il medesimo valore a questi servizi supplementari, ne può senz'altro derivare un miglioramento del benessere generale. Per contro, se i consumatori inframarginali (ovvero quelli che già acquistano all'attuale livello di prezzo/servizio) sanno che cosa vogliono e non apprezzano il servizio supplementare prestato, si limitano a subire l'aumento del prezzo, in particolare se la concorrenza tra marche è troppo fiacca. In tal caso può essere efficace per il singolo migliorare il livello del servizio prestato per attirare consumatori e pertanto aumentare le vendite, ma a detrimento del benessere generale.
3. Una forma particolare di free riding è il free riding di certificazione. L'ipotesi di partenza è che taluni dettaglianti forniscano un servizio prezioso indicando i prodotti «buoni». Il fatto che tali dettaglianti vendano un dato prodotto è un segno per il consumatore che si tratta di un buon acquisto. Questa ipotesi può talora consentire di spiegare il lancio di nuovi prodotti. I prodotti innovativi e complessi vengono tenuti in un primo tempo dai negozi di qualità che realizzano margini consistenti, dove sono acquistati da consumatori all'avanguardia. Poi la notorietà del prodotto si costruisce gradualmente e la domanda cresce sufficientemente perché il prodotto possa essere venduto nelle catene di supermercati a basso prezzo. Se inizialmente il produttore non può limitare le sue vendite ai negozi del segmento alto del mercato, corre il rischio di vedersi dequalificato ed il lancio del prodotto potrebbe fallire. Si pone in questo caso un problema analogo a quello esistente nel caso della protezione delle invenzioni mediante brevetto. Potrebbe pertanto rivelarsi necessario prevedere, per sostenere il lancio del prodotto, una protezione temporanea affinché esso non venga venduto nei punti vendita con forti sconti. Tuttavia un periodo di protezione troppo lungo rischierebbe di ritardare il passaggio, nel ciclo di vita del prodotto, alle fasi di maturità e di concorrenza sui prezzi, a detrimento dei consumatori. Ciò significa, nella migliore delle ipotesi, che potrebbe essere giustificata l'autorizzazione di una restrizione temporanea del tipo «distribuzione esclusiva» o «imposizione di prezzi di rivendita», che consentisse di garantire il lancio del prodotto, ma che non fosse così lunga da impedirne la diffusione su grande scala.
4. Un'altra forma di free riding è il cosiddetto hold-up, o problema dell'ostaggio. Vi sono talora investimenti che devono essere realizzati o dal fornitore o dall'acquirente, come nel caso di attrezzature speciali o di formazioni specifiche. Una volta effettuati questi investimenti, l'investitore si trova in qualche modo prigioniero dell'altro. Il rapporto di potere si inverte. Il timore di un siffatto svantaggio può indurre a non procedere agli investimenti necessari, a meno di definire in precedenza le condizioni che disciplineranno le forniture. L'investitore teme che l'altra parte sfrutti i suoi investimenti. Come nel caso del free riding tra dettaglianti, un siffatto rischio è reale solo se è riunito un certo numero di condizioni. In effetti in primo luogo l'investimento deve essere irrecuperabile e proprio alla relazione commerciale esistente con l'altra parte. In secondo luogo deve trattarsi di un investimento di lungo termine il cui costo non può essere recuperato a breve termine. In terzo luogo l'investimento deve essere asimmetrico, ovvero uno investe più dell'altro. Solo quando queste tre condizioni sono riunite si giustifica una restrizione verticale di durata limitata, del tipo «divieto di concorrenza» se l'investimento è sostenuto dal fornitore e del tipo «distribuzione esclusiva» o «acquisto esclusivo» se viene realizzato dall'acquirente.
5. L'ultima ragione che spiega un livello subottimale delle vendite è il problema della «double marginalisation». Quando il produttore ed il dettagliante dispongono entrambi di un potere di mercato, ciascuno di essi fissa i propri prezzi ad un livello superiore al costo marginale. Entrambi aggiungono un margine superiore a quello di cui beneficerebbero in un contesto di concorrenza. Il prezzo finale può addirittura essere superiore al prezzo di monopolio che verrebbe praticato da un'impresa integrata, a detrimento del loro interesse collettivo e di quello dei consumatori. In questo caso l'imposizione all'acquirente di quantità di acquisto o di prezzi di rivendita massimi consentirebbe al produttore di riportare il prezzo al livello del prezzo di monopolio.
6. Dalla letteratura economica emerge che vi è una grandissima sostituibilità tra le diverse restrizioni verticali. Se ne può dedurre che un medesimo problema di inefficienza potrebbe essere risolto con diverse restrizioni verticali. Pertanto, come indicato in precedenza, il problema del free riding tra dettaglianti e del free riding di certificazione potrebbe essere superato grazie al ricorso alla distribuzione esclusiva oppure all'imposizione di prezzi di rivendita fissi o minimi. È un punto importante in quanto gli effetti negativi sulla concorrenza possono variare da una restrizione verticale all'altra. Tale fattore deve essere preso in considerazione quando si valuta il carattere indispensabile di una restrizione alla luce dell'articolo 85, paragrafo 3 del trattato. Giacché si considera che l'imposizione di prezzi di rivendita è una soluzione meno accettabile dal punto di vista della concorrenza, parrebbe giustificato vietarla e autorizzare solo la distribuzione esclusiva o qualunque altra restrizione meno grave.
It is said that in a number of situations the usual arm's length dealings between manufacturer and retailer, determining only price and quantity of a certain transaction, lead to a sub-optimal level of investments and sales. The following generalisations can be made about this:
1. The first and main reason why this - i.e. a sub-optimal level of investments and sales - is supposed to happen is the existence of some form of free-rider problem. The person who makes an effort may not be able to appropriate all the benefits his or her effort engenders and may therefore be inclined to invest sub-optimally. This may be the result of free riding by one retailer on the promotion efforts of another retailer. Exclusive distribution or similar restrictions or RPM may be helpful in avoiding such free riding. Free-riding can also occur between manufacturers where one invests in promotion in the shops for its brand, thereby also attracting customers for its competitors. Non-compete type restraints can help to overcome this latter type of free-riding.
For there to be a problem there needs to be a real free-rider issue, something that is not always so obvious. Free-riding between retailers can only occur on pre-sales services and not on after-sales services. The good needs to be relatively new or technically complex as the customer otherwise may very well know what he wants from past purchases. And the good must be of a reasonably high value as it is otherwise not attractive for a customer to go to one shop for information and to another to buy. On top of this, when all these conditions are fulfilled it must not be practical for the manufacturer to agree with the retailers effective service requirements concerning the pre-sales services (8).
Free-riding between manufacturers is also limited by rather strict conditions. Where a product is promoted by the manufacturer through national advertising there seems to be little scope for a free-rider issue to arise that could be addressed through non-compete obligations imposed on the distributors. Only in case the promotion takes place in certain retail outlets could a non-compete type agreement help capture the full benefits. In addition, it can only occur on pre-sales service, it must not be possible to make the promotion brand specific and is only likely for relatively new and complex products as customers may otherwise already very well know what they want.
2. A second general point that needs to be made concerns the possible divergence between what is privately efficient and what is efficient from a total welfare/consumer point of view. What is privately efficient is not always good for total welfare. To go back to the free-riding between retailers or between manufacturers. Let us suppose a real free-rider problem exists and sales can be expanded by inducing more pre-sales services although this would also lead to higher prices. When these extra services are valued equally by the majority of consumers this may very well lead to higher total welfare. But when the infra-marginal consumers (that is those who are already buying at the current price/service level) know what they want and do not appreciate the extra service, they only suffer from the higher price, especially if there is insufficient inter-brand competition. It may be privately efficient to increase the service level to attract more marginal consumers and thereby increase sales, but total welfare may nonetheless suffer.
3. A special form of free-riding is the certification free-rider issue. The hypothesis is that certain retailers perform a valuable service by identifying 'good` products. The fact that these retailers sell a certain product signifies to the consumer that it is a good buy. This hypothesis may sometimes be useful for explaining the introduction of new products. New and complex products are first stocked by high-quality, high-margin stores where they are bought by avant-garde consumers. Gradually its reputation becomes established and demand grows enough for it to be sold through low-price chains. If the manufacturer cannot initially limit its sales to the premium stores, it runs the risk of being delisted and the product introduction may fail. If this is true, a problem analogous to invention patent protection exists. It may be necessary to provide temporary protection against price discounters to help the introduction of the product. However, a period of protection which is too long may only delay the product moving into the mature, price-competitive stages of its life cycle, to the disadvantage of consumers. This means, at best, that there may be a reason to allow for a limited duration a restriction of the exclusive distribution or RPM kind; enough to guarantee introduction, but not so long as to hinder large-scale dissemination.
4. Yet another special form of free riding is the so-called 'hold-up` problem. Sometimes there are specific investments to be made by either the supplier or the buyer, such as in special equipment or training. In such a case, after the investments have been made the investor becomes to a certain extent prisoner to the other side. The balance of power will shift. In fear of this the necessary investments may not be made, unless ex-ante supply arrangements can be fixed. The investor fears that the other side will free ride on its investment. However, as in the free riding example between retailers, there are a number of conditions which have to be met before such a risk is real. First, the investment must be sunk and specific to deal with that other party only. Secondly, it must be a long-term investment which is not recouped in the short run. And thirdly, the investment must be asymmetric; i.e. one invests more than the other. Only when these conditions are met can there be a real reason to have a vertical restraint for a limited duration, of the non-compete type when the investment is made by the supplier and of the exclusive distribution or exclusive supply type when the investment is made by the buyer.
5. The last reason for sub-optimal sales that should be mentioned, is the problem of 'double marginalisation`. In case both the manufacturer and the retailer have market power each will set its price above marginal cost. They both add their margin that exceeds the one that would exist under competition. This may result in a final price that even exceeds the monopoly price an integrated company would charge, to the detriment of their collective profits and consumers. In this case quantity forcing on the buyer or maximum RPM could help the manufacturer bring the price down to monopoly level.
6. In the economic literature it is explained that there is a large measure of substitutability between the different vertical restraints. This means that the same inefficiency problem can be solved by different vertical restraints. For example, as explained above, the problem of free-riding between retailers or the certification free-rider problem can be solved by means of exclusive distribution or fixed or minimum RPM. This is of importance as the negative effects on competition may differ between the various vertical restraints. This plays a role when indispensability is discussed under Article 85(3). As RPM is generally considered to be less acceptable from a competition point of view this is a reason only to allow exclusive distribution or other less serious restraints and not RPM.
Si possono enunciare alcune regole generali per valutare le restrizioni verticali dal punto di vista della politica di concorrenza.
Come prima regola generale è possibile affermare che le restrizioni verticali che limitano la concorrenza tra le marche sono in generale più dannose di quelle che riducono solo la concorrenza all'interno di una stessa marca. Ad esempio, gli obblighi di non concorrenza possono avere maggiori effetti negativi netti rispetto alla distribuzione esclusiva. Escludendo le altre marche, la prima di queste restrizioni può infatti impedirne l'ingresso sul mercato, mentre la seconda, pur escludendo taluni acquirenti, raramente impedisce al bene in oggetto di raggiungere il consumatore finale.
Una seconda regola generale è che gli accordi di esclusiva sono in linea di massima più dannosi per la concorrenza rispetto agli altri tipi di accordi. Gli accordi di esclusiva prevedono espressamente o hanno in pratica come effetto che una delle parti soddisfi la totalità o la quasi totalità del suo fabbisogno rifornendosi presso l'altra parte. Una clausola di non concorrenza, ad esempio, limita i rifornimenti dell'acquirente ad una sola marca, mentre l'imposizione di quantità di acquisto lascia all'acquirente un margine di manovra per procurarsi beni concorrenti. Il grado di preclusione è pertanto diverso nei due casi, mentre spesso i ventaggi in termini di efficacia sono sorprendentemente simili.
La terza regola generale è la seguente: i potenziali effetti negativi delle restrizioni verticali sono rafforzati quando un fornitore che pratica una determinata restrizione verticale rispetto ai suoi acquirenti non è il solo ad agire in questo modo sul mercato, ma altri fornitori organizzano allo stesso modo i loro rapporti commerciali con i rispettivi acquirenti. Questi «effetti cumulativi» costituiscono un problema in un certo numero di settori. Per poter valutare correttamente gli effetti di un cumulo di restrizioni verticali, occorrerebbe procedere ad un'inchiesta settoriale approfondita. La questione del ritiro dell'esenzione di cui al progetto di regolamento di esenzione è esaminata nella sezione V-3 e verrà ulteriormente sviluppata nelle linee direttrici.
Oltre alle tre regole generali sopra esposte è possibile sottolineare i seguenti punti:
- Le restrizioni convenute per beni intermedi sono in linea di massima meno pregiudizievoli delle restrizioni relative alla distribuzione di beni finali. Dato che i beni intermedi non vengono venduti al consumatore finale ma utilizzati come input, il marchio e l'immagine sono meno importanti e di conseguenza lo è anche un'eventuale diminuzione della concorrenza all'interno del marchio. Questa distinzione tra beni intermedi e beni finali è ripresa nelle linee direttrici.
- Nell'ambito della categoria dell'imposizione dei prezzi di rivendita, i prezzi fissi e minimi costituiscono restrizioni gravi. I prezzi massimi ed i prezzi consigliati, se sono veramente, tali non sono considerati restrittivi della concorrenza.
- Nella categoria «compartimentazione dei mercati», la restrizione della rivendita e la restrizione delle vendite sul mercato a valle dell'acquirente sembrano essere le più gravi, in quanto consentono una compartimentazione dei mercati senza comportare vantaggi, notevoli in termini di efficacia. Le vendite abbinate sono considerate in linea di massima come una restrizione un po' meno grave; esse rendono possibile l'estensione di una posizione di potere da un mercato ad un altro. Gli eventuali argomenti relativi ai vantaggi in termini di efficacia («è necessario assicurarsi che l'acquirente utilizzi le forniture ed i ricambi adeguati sulla macchina che gli abbiamo venduta, altrimenti il verificarsi di guasti potrebbe appannare l'immagine dei nostri prodotti» o ancora «la fornitura congiunta consente di realizzare economie») sono limitati. L'acquisto esclusivo, ossia l'obbligo di rifornirsi direttamente da un fornitore senza restrizioni alla vendita di marche concorrenti, è la restrizione meno grave di questa categoria.
- L'imposizione dei prezzi di rivendita è in linea di massima considerata più restrittiva rispetto alle altre restrizioni verticali. Quando questa restrizione comporta realmente vantaggi in termini di efficacia, può comunque spesso essere sostituita da restrizioni che hanno effetti positivi analoghi ma falsano in misura minore la concorrenza. La politica adottata dalla maggior parte dei paesi tiene conto delle considerazioni precedenti. Taluni paesi tendono ad essere molto rigorosi per quanto riguarda l'imposizione dei prezzi di rivendita, mentre autorizzano la distribuzione esclusiva in talune condizioni di mercato.
- Con il riconoscimento dell'importanza di preservare l'arbitraggio con il divieto generale delle restrizioni in materia di rivendita, la politica di concorrenza comunitaria rispecchia la preoccupazione di rafforzare l'integrazione dei mercati.
In evaluating vertical restraints from a competition policy perspective, some general rules can be formulated.
As a first general rule it can be said that vertical restraints which reduce inter-brand competition are generally more harmful than vertical restraints that only reduce intra-brand competition. For example, non-compete obligations are likely to have more net negative effects than exclusive distribution. The former, by foreclosing other brands, may prevent these brands from reaching the market. The latter, while foreclosing certain buyers, does not, in general, prevent the good from reaching the final consumer.
A second general rule is that exclusive agreements are generally worse for competition than non-exclusive agreements. Exclusive agreements make, by the express language of the contracts or their practical effects, one party fulfil all or practically all its requirements from another party. For example, a non compete obligation makes that the buyer purchases only one brand, while quantity forcing leaves the buyer scope to purchase competing goods. The degree of foreclosure is therefore different, while often the efficiencies are remarkably similar.
A third general rule that can be formulated is that the possible negative effects of vertical restraints are reinforced when not just one supplier with its buyers practies a certain vertical restraint but when also other suppliers and their buyers organise their trade in a similar way. These so called cumulative effects may be a problem in a number of sectors. To make a valid assessment of the effects of a cumulation of vertical agreements requires a sector wide investigation and overview. The issue of withdrawal of the proposed BE Regulation is reviewed in section V-3 and will be further developed in the guidelines.
In addition to these three general rules some further points can be made:
- Restraints agreed for intermediate goods are in general less harmful than restraints affecting the distribution of final goods. As intermediate goods are not sold to final consumers but are used as an input, brand and image are less important. This makes a possible loss of intra-brand competition less important. This distinction between intermediate and final goods and services will be taken up in guidelines.
- Within the RPM group, fixed and minimum price maintenance are serious restraints. Maximum and recommended prices, when really maximum or recommended, are not considered to be restrictive of competition.
- Within the market-partitioning group restriction of resale and after-market sales restrictions seem the worst as they allow market partitioning without clear possible efficiencies. 'Tying` is in general considered a somewhat less serious restriction. It concerns the possible extension of market power from one market into another. Possible efficiency arguments ('need to assure the buyer uses the right sort of input for the fragile machine we sold him as breakdowns may hurt our products image` or 'joint delivery is cost saving`) may be limited. Exclusive purchasing, i.e. the obligation to source directly from one supplier without a restriction on selling competing brands, is the last serious restriction within this group.
- RPM is usually considered to be more restrictive than the other vertical restraints. In case of efficiencies it can often be replaced by less competition distorting restraints with similar positive effects. This is reflected by the current policy in most countries which tends to be very strict on RPM while allowing exclusive distribution in certain market conditions.
- Community competition policy, with its emphasis on the necessity to protect arbitrage and the general prohibition on resale restrictions, reflects the concern to further market integration.
1. Esenzioni per categoria attualmente in vigore
Gli attuali regolamenti di esenzione per categoria (distribuzione esclusiva, acquisto esclusivo, franchising) seguono un'impostazione legalistica basata sulla valutazione delle clausole ed incentrata sulla libertà di azione dei distributori e sulla concorrenza all'interno dello stesso marchio tra distributori appartenenti al medesimo sistema di distribuzione. Se si prescinde dal sistema di ritiro e dalla possibile applicazione dell'articolo 86, le esenzioni vengono concesse a tutte le imprese indipendentemente dal loro potere di mercato.
L'attuale sistema consente di concedere esenzioni dall'articolo 85, paragrafo 1 a tutte le imprese, indipendentemente dalla loro quota di mercato, anche per quanto riguarda le clausole di non concorrenza e talune combinazioni di restrizioni verticali quali la distribuzione esclusiva e selettiva (si veda il regolamento sul franchising). Ne consegue che i piccoli operatori (la stragrande maggioranza delle imprese) sono penalizzati da regolamentazioni eccessivamente severe, mentre imprese con un rilevante potere di mercato possono tutelarsi semplicemente mediante una formulazione delle clausole contrattuali che tenga conto dei regolamenti di esenzione per categoria attualmente in vigore.
Il beneficio di questi regolamenti di esenzione può essere ritirato dalla Commissione solo con effetto futuro. Le imprese che dispongono di un certo potere di mercato possono pertanto applicare le restrizioni più gravi fintantoché la Commissione non la abbia vietate mediante un'apposita decisione. Non vi è alcuna pressione sulle imprese che le induca a modificare i loro accordi o il loro comportamento, poiché di fatto i loro contratti vengono considerati validi, seppure a titolo provvisorio. Pertanto, l'effetto preventivo del sistema di divieti di cui all'articolo 85, paragrafo 1 viene meno. Ne possono risultare danni irreparabili sotto il profilo della concorrenza (ad esempio una preclusione dell'accesso al mercato attraverso accordi di esclusiva), senza la possibilità di soluzioni retroattive. Al tempo stesso, gli operatori minori non sono in grado di utilizzare le restrizioni verticali in maniera innovativa per migliorare la loro posizione concorrenziale sul mercato. Tutto ciò ostacola lo sviluppo di forme di distribuzione nuove e dinamiche e di conseguenza i regolamenti di esenzione per categoria attualmente in vigore non possono essere mantenuti.
1. Existing block-exemptions
The present block-exemption regulations (exclusive distribution, exclusive purchasing and franchising) follow a legalistic clause-based approach where the focus is on the freedom of action of dealers and on intra-brand competition between dealers belonging to the same distribution system. Apart from the withdrawal system and the possible application of Article 86, the exemptions are granted for all companies irrespective of market power.
This system exempts from Article 85(1), without distinction, companies with 1 % and 100 % market share even for non-compete obligations and certain combinations of vertical restraints such as exclusive and selective distribution (see franchising regulation). It leads to the result that small operators (the vast majority of companies) suffer unnecessarily strict regulation while companies with significant market power can protect themselves simply by drafting the contract clauses so as to fit within the existing block-exemption regulations.
The Commission can withdraw the benefit of these exemption regulations only with effect for the future. Companies with market power can apply the most serious restrictions until the Commission adopts a prohibition decision. There is no pressure on companies to change their agreements or conduct because they effectively enjoy provisional validity for their contracts. Therefore, the preventive effect of the prohibition system of Article 85(1) is lost. Irreparable damage to competition can be caused without any remedy for the past (e.g. market foreclosure through exclusive dealings). At the same time, smaller operators are prevented from using vertical restraints in an innovative way to improve their competitive position on the market. This hinders the development of new dynamic forms of distribution. Therefore the existing block-exemption regulations cannot be carried forward.
Dalle considerazioni economiche descritte nella sezione precedente si possono trarre due conclusioni di ordine generale: innanzitutto, che in assenza di potere di mercato, e fatta eccezione per talune restrizioni particolarmente gravi, è possibile applicare alle restrizioni verticali una presunzione di legalità; in secondo luogo, che quando esiste un certo potere di mercato una simile presunzione generale non è possibile. Sotto il profilo economico, appare di conseguenza giustificato utilizzare soglie espresse in termini di quote di mercato per delimitare il campo d'applicazione di un regolamento di esenzione per categoria.
È chiaro comunque che la quota di mercato non è l'equivalente del potere di mercato. Nei singoli casi, l'esistenza di una violazione in relazione ad una particolare restrizione verticale può di norma essere accertata soltanto esaminando tutti gli aspetti della struttura a del comportamento di mercato. Tuttavia, una simile analisi del mercato comporta costi significativi per l'autorità di concorrenza e non può essere applicata ad ogni singolo caso.
È possibile postulare due orientamenti di carattere generale su cui basarsi in questa analisi del mercato: innanzitutto, nella maggior parte dei casi una soglia di mercato del 20 % non è normalmente sufficiente a determinare effetti negativi netti sotto il profilo della concorrenza nel caso di restrizioni verticali messe in atto da un'unica impresa; in secondo luogo, in presenza di incrementi di efficienza significativi, è possibile ipotizzare per talune restrizioni verticali un'esenzione per categoria fino ad una quota di mercato del 40 %, che è la soglia a partire dalla quale vi è il rischio di una posizione dominante. Al di sopra di tale livello l'ultima condizione di cui all'articolo 85, paragrafo 3 rischia di non essere più soddisfatta. Di conseguenza, il ricorso a soglie espresse in termini di quote di mercato in un regolamento di esenzione per categoria non definisce un'infrazione, ma serve ad escludere determinate categorie di restrizioni verticali dal campo di applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1, in virtù dell'articolo 85, paragrafo 3.
La Commissione è consapevole del fatto che utilizzando questi due criteri basati esclusivamente sulla quota di mercato è possibile che si trovino esentati anche accordi per i quali non si giustifica un'esenzione. Il rischio è tanto più elevato quanto più elevate sono le quote di mercato utilizzate come soglie. La Commissione ritiene che quote di mercato del 20 % e del 40 %, a seconda della natura della restrizione verticale, nonché dell'importanza degli incrementi di efficienza realizzabili, costituiscano soglie adeguate da utilizzare in un nuovo regolamento di esenzione per categoria da adottare in futuro. Tuttavia, il livello esatto delle soglie espresse in termini di quote di mercato e l'opportunità di operare con un'unica soglia anziché con due devono essere riconsiderati dalla Commissione nell'ambito delle consultazioni sull'esenzione per categoria e sulle linee direttrici (v. spiegazione in prosieguo). La Commissione intende mantenere la procedura di ritiro per i rari casi in cui potrebbe insorgere un grave problema per la concorrenza anche in presenza di quote di mercato inferiori. La procedura di ritiro sarà applicata in particolare nei casi in cui si producono effetti cumulativi (vedasi sezione V per ulteriori dettagli).
Non è stata del resto proposta alcuna valida alternativa alla quota di mercato quale singolo indicatore da utilizzare in un regolamento di esenzione per categoria. L'unica alternativa sarebbe quella di operare esclusivamente sulla base di linee direttrici che consentano di utilizzare l'intera gamma dei fattori di mercato ai fini della valutazione delle restrizioni verticali. La Commissione ritiene che, nella fase attuale, ciò rappresenterebbe un cambiamento troppo radicale e che il livello di certezza giuridica per gli operatori economici sarebbe inferiore a quello garantito da un'esenzione per categoria con soglie espresse in termini di quote di mercato.
Le regole di concorrenza sono regole di carattere economico che, per loro stessa natura, comportanto un certo grado di incertezza giuridica. Le imprese che detengono un certo potere di mercato corrono il rischio di violare le norme sulla concorrenza. L'obiettivo perseguito dalla Commissione è quello di offrire all'industria un livello ragionevole di certezza giuridica compatibilmente con la tutela efficace della concorrenza. Il ricorso alle soglie in termini di quote di mercato rende possibile stabilire questo legame tra un'impostazione più orientata a criteri economici e la certezza del diritto.
Le quote di mercato non costituiscono un fenomeno nuovo nell'ambito del diritto comunitario della concorrenza. Già da molti anni gli operatori economici sono abituati alle soglie basate su quote di mercato, che dispensano dall'obbligo di notificazione (vedasi la quota di mercato del 15 % di cui al regolamento n. 17, articolo 4, paragrafo 2), creano una presunzione di attestazione negativa [vedasi la quota di mercato del 10 % nella comunicazione sugli accordi di importanza minore o quella del 25 % nel regolamento sulle concentrazioni) o autorizzano un'esenzione per categoria [vedasi le soglie del 10 % e del 20 % nei regolamenti (CEE) n. 417/85 (9) e (CEE) n. 418/85 (10)]. Tale modo di procedere non ha comunque prodotto un livello di incertezza giuridica intollerabile per gli operatori.
Two policy conclusions can be drawn from the economic learning described in the previous section: firstly, in the absence of market power, a presumption of legality for vertical restraints can be made except for certain hardcore restrictions; secondly, when market power exists, no general presumption of legality can be made. Therefore, it makes economic sense to use market-share thresholds to limit the application of a block-exemption regulation.
It is clear that market share is not a substitute for market power. In an individual case the establishment of an infringement in respect of a particular vertical restraint can normally only be assessed by looking at all aspects of market structure and market behaviour. However, such a market analysis imposes significant enforcement costs on the competition authority and cannot be applied to every single case.
It is possible to make two policy assumptions that assist in this market analysis. First, in the majority of cases a market share of 20 % is normally insufficient to bring about net negative effects on competition that would result from vertical restraints practised by a single firm. Secondly, for certain vertical restraints in the light of significant efficiencies a block-exemption up to 40 % market share, which is the level at which a risk of dominance starts, can be envisaged. Above that level there is a risk that the last condition of Article 85(3) is no longer fulfilled. Accordingly, the use of market-share thresholds in a block-exemption regulation does not establish an infringement but serves to exclude certain categories of vertical restraints from the application of Article 85(1) by applying Article 85(3).
By working with these two policy assumptions based on market share only, the Commission is aware that it may exempt certain agreements that do not justify exemption. The higher the market shares used the higher that risk will be. The Commission considers that the market-share thresholds of 20 % and 40 % linked to the nature of the vertical restraint and the importance of efficiencies involved are appropriate levels for a future block-exemption regulation. However, the exact level of the market-share thresholds and the question of whether one should only work with one threshold instead of two will be reconsidered by the Commission in the course of the consultation on the BE and the guidelines (see explanation following hereafter). The Commission intends to maintain the withdrawal mechanism for the rare cases where a serious competition problem may arise below these levels of market shares. The withdrawal mechanism will in particular be applied in cumulative effect cases (see Section V for further details).
Nobody has been able to suggest a better single indicator than market share for use in a block-exemption regulation. The only alternative would be to only work with guidelines that would make it possible to use the full set of market factors for the assessment of vertical restraints. The Commission considers that this would, at the present stage, represent too radical a change and afford industry a lower level of legal certainty than the use of a block-exemption with market-share thresholds.
Competition rules are economic rules that by their very nature involve a certain degree of legal uncertainty. Companies holding market power are exposed to the risk of violating the competition rules. The Commission pursues the objective to create a reasonable level of legal certainty for industry that is compatible with the efficient protection of competition. The use of market-share thresholds makes it possible to create the link between a more economic approach and legal certainty.
Market shares are not an unknown phenomenon in the Community competition rules. Industry has been living for many years with market-share thresholds which dispense with notification (see the 15 % market share in Article 4(2) of Council Regulation No 17), create a presumption of negative clearance (see the 10 % market share in the Notice on agreements of minor importance or the 25 % market share threshold in the Merger Regulation) or grant a block-exemption (see the 10 % and 20 % market-share thresholds in Regulations (EEC) No 417 85 (9) and (EEC) No 418/85 (10). This has not created an intolerable level of legal uncertainty for industry.
In base al sistema vigente, la maggior parte degli accordi verticali non rientrano in alcun regolamento di esenzione per categoria. Per quanto concerne la distribuzione esclusiva, l'acquisto esclusivo ed il franchising, ne sono oggetto solo i beni destinati alla rivendita. Fatta eccezione per gli autoveicoli, alla distribuzione selettiva non si applica alcuna esenzione per categoria. Non vi sono esenzioni per categoria per i servizi (ad eccezione del franchising), per i prodotti intermedi o per i beni destinati alla trasformazione. Qualora ad un accordo sia applicabile un'esenzione per categoria, questa stabilisce quali clausole sono esentate (cosiddetta «lista bianca») con la conseguenza che tutte le altre clausole non sono esentate. Questa impostazione limita il campo di applicazione delle esenzioni per categoria in vigore e determina un'eccessiva regolamentazione dell'attività economica. Attualmente, la maggior parte delle imprese non possono beneficiare di alcuna esenzione per categoria, cosicché o decidono di correre il rischio di non notificare l'accordo ovvero di notificarlo nella speranza di ricevere, nella maggior parte dei casi, una lettera di archiviazione della Commissione.
La Commissione intende porre rimedio a questa situazione ampliando considerevolmente le attuali esenzioni per categoria per estenderle ai servizi, ai prodotti intermedi, ai prodotti destinati alla rivendita previa trasformazione, nonché alla distribuzione selettiva. È inoltre intenzione della Commissione sostituire sostanzialmente l'attuale orientamento basato su una lista di «clausole bianche» con un sistema che si basi su una lista di «clausole negative». La Commissione ritiene che in ultima analisi sarà possibile in tal modo garantire la certezza giuridica ad un numero di imprese maggiore di quanto non avvenga con l'attuale impostazione restrittiva, che prevede esenzioni per categoria in relazione a determinate clausole. Se si adottano esenzioni per categoria di portata molto più ampia, è tuttavia impossibile continuare a concedere esenzioni indipendentemente dal potere di mercato. Nel futuro regolamento di esenzione per categoria, la Commissione intende pertanto operare sulla base di due parametri: la natura della restrizione verticale ed il livello di potere di mercato.
Under the present system the majority of vertical agreements are not covered by any block-exemption regulation. Only goods for resale are covered as far as exclusive distribution, exclusive purchasing and franchising are concerned. Except for cars, selective distribution is not covered by any block-exemption. There is no block-exemption for services (except for franchising), for intermediate goods or for goods undergoing processing. To the extent that a block-exemption applies, it sets out which clauses are exempted (white-list approach) with the consequence that everything else is not exempted. This approach limits the scope of application of the existing block-exemptions and results in excessive regulation for industry. At the moment, the majority of companies are not covered by any block-exemption and thus either take the risk of not notifying or of notifying and accepting in most cases a comfort letter from the Commission.
The Commission wants to correct this situation by considerably widening the existing block-exemptions to include services, intermediate goods, goods for resale combined with transformation and selective distribution. It also wants to largely replace the present white-list approach by a black-list approach. The Commission considers that this will ultimately give legal certainty to more companies than the present narrow clause-based block-exemption approach. With a much wider block-exemption, it is, however, impossible to continue exempting irrespective of market power. The Commission therefore intends to work in its future Block-Exemption Regulation with two parameters: the nature of the vertical restraint and the level of market power involved.
La Commissione riconosce che il ricorso ad una soglia in termini di quota di mercato determinerà un certo grado di incertezza per le imprese per quanto riguarda l'applicazione del regolamento di esenzione per categoria. Ciò è dovuto alla difficoltà di definire i mercati e di valutare la posizione di un'impresa sul mercato del prodotto e sul mercato geografico rilevanti. In parte, si tratta anche di una conseguenza della volatilità delle quote di mercato, che tendono a cambiare nel tempo.
Tuttavia, questa incertezza giuridica è mitigata dai due elementi seguenti:
- L'uso di soglie espresse in termini di quote di mercato non genera una presunzione di illegalità al di sopra della quota di mercato fissata come soglia. La soglia in termini di quota di mercato servirà solo come «zona di sicurezza», per distinguere gli accordi che si presumono leciti da quelli che possono richiedere un esame individuale. Per quanto riguarda questi ultimi, la Commissione continuerà ad avere l'onere della prova, dovendo dimostrare che l'accordo in oggetto viola l'articolo 85, paragrafo 1 e dovrà verificare se l'accordo soddisfa le condizioni di cui all'articolo 85, paragrafo 3. Questo è quanto accade normalmente per un accordo che non rientra in un regolamento di esenzione per categoria. Al di sopra della soglia fissata sono quindi possibili tre casi: attestazione negativa, esenzione individuale o divieto se non vengono soddisfatte le condizioni di cui all'articolo 85, paragrafo 3.
- È necessario che le imprese sappiano in anticipo quale strategia verrà adottata dalla Commissione al di sopra delle soglie fissate. La Commissione intende pertanto pubblicare delle linee direttrici che dovrebbero sostanzialmente riguardare tre questioni: il campo di applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 al di sopra della soglia in termini di quota di mercato, la linea di condotta della Commissione per quanto concerne l'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3 e la sua politica in materia di ritiro del beneficio dell'esenzione per categoria, in particolare nei casi in cui si determinino effetti cumulativi. Queste linee direttrici dovrebbero definire regole chiare e semplici, tali da consentire nella maggior parte dei casi alle imprese stesse di valutare la conformità dei loro accordi con l'articolo 85, paragrafi 1 e 3. L'obiettivo deve essere quello di ridurre i costi amministrativi per gli operatori economici e di eliminare per quanto possibile le notifiche di accordi che non pongono seri problemi sotto il profilo della concorrenza.
Dato che il regolamento di esenzione per categoria utilizza soglie di quote di mercato abbinate ad un approccio di carattere più economico alle restrizioni verticali, vi saranno meno accordi che rientrano nel campo di applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1. Un'applicazione coerente delle linee direttrici e la pubblicazione delle decisioni significative in materia offriranno infine all'industria un maggiore livello di certezza giuridica.
The Commission recognises that the use of a market-share cap will create a certain degree of uncertainty for companies as to the application of the BE regulation. This is due to the difficulty of defining markets and assessing a company's position on the relevant product and geographic market. It also results from the volatility of market shares that change over time.
However, this legal uncertainty is mitigated by the following two elements:
- The use of market-share thresholds does not create a presumption of illegality above the market-share cap. The market-share threshold will only operate as a safe harbour, to distinguish the agreements that are presumed to be legal from those which may require individual examination. In respect of the latter, the Commission will continue to bear the burden of proof that the agreement in question does violate Article 85(1) and will have to examine whether the agreement does fulfil the conditions of Article 85(3). This is the normal situation of an agreement not covered by a block-exemption regulation. Above the threshold, three situations can thus arise: negative clearance, individual exemption or a prohibition ex tunc if the conditions of Article 85(3) are not fulfilled.
- Companies will need to know what policy the Commission is going to apply above the thresholds. The Commission therefore intends to issue a set of guidelines which should basically cover three issues: the scope of Article 85(1) above the market-share cap, the Commission's policy under Article 85(3) and its policy of withdrawal of the benefit of the block-exemption, particularly in cumulative-effect cases. These guidelines should set out clear and simple rules so as to allow companies to make in most cases their own assessment under Article 85(1) and (3). The objective must be to reduce the enforcement cost for industry and to eliminate as far as possible notifications of agreements that do not raise any serious competition problem.
Since the BE regulation uses market-share thresholds combined with a more economic approach to vertical restraints, less agreements will be covered by Article 85(1). A consistent application of the guidelines and the publication of leading decisions will further increase the level of legal certainty for industry.
Un'impresa non dovrebbe venire penalizzata se non notifica un accordo a causa di un errore di valutazione della propria quota di mercato. Attualmente la Commissione può solo concedere esenzioni a decorrere dalla data della notifica. Per tale ragione, se un contratto viola l'articolo 85, paragrafo 1 e non è stato notificato, un giudice nazionale può dichiararlo nullo per il semplice fatto che non è stato notificato, anche se sono soddisfatte tutte le condizioni di cui all'articolo 85, paragrafo 3.
Per porre rimedio a tale situazione sarà necessario modificare l'articolo 4, paragrafo 2 del regolamento n. 17 del Consiglio in modo che sia possibile esentare retroattivamente tutti gli accordi di distribuzione verticale qualora la notifica abbia luogo in un momento successivo. Una simile modifica produrrà diversi effetti positivi:
- qualora un'impresa abbia commesso un errore di valutazione della sua quota di mercato ed il suo accordo non sia coperto da un'esenzione per categoria, la Commissione sarà in grado di concedere un'esenzione retroattiva purché tutte le condizioni di cui all'articolo 85, paragrafo 3 siano state soddisfatte fin dal principio;
- saranno eliminate quelle controversie artificiali portate davanti ai tribunali nazionali nelle quali le norme sulla concorrenza sono invocate, come spesso accade, solo per eludere obblighi contrattuali pur non essendovi un vero problema di concorrenza; ponendo l'accento sulla tutela della concorrenza piuttosto che sulla tutela di interessi privati spesso non legati a problemi di concorrenza verrà rafforzata l'esecutività dei contratti dal punto di vista del diritto civile;
- sarà ridotto il numero dei casi che vengono attualmente notificati per pervenire ad una maggiore certezza giuridica; le imprese non dovranno notificare preventivamente gli accordi per ottenere un'esenzione individuale ma saranno in grado di valutare esse stesse la conformità dei loro accordi con l'articolo 85, paragrafi 1 e 3 eliminando i costi della notifica a meno che non abbiano veri dubbi sull'applicabilità dell'articolo 85, paragrafo 3; questa riduzione delle notifiche sembra alquanto probabile, a giudicare da quanto avviene per gli accordi già coperti dall'articolo 4, paragrafo 2 del regolamento n. 17, che non vengono normalmente notificati. Ciò consentirà alla Commissione di ridimensionare il sistema di controllo preventivo basato sulle notifiche e di concentrarsi, insieme alle autorità nazionali di concorrenza, sui casi più importanti, incrementando in tal modo l'efficacia del diritto comunitario della concorrenza. L'obiettivo è quello di ridurre i costi amministrativi a carico delle imprese e di eliminare per quanto possibile le notifiche che non sollevano seri problemi sotto il profilo della concorrenza.
La certezza giuridica sarà inoltre rafforzata dai seguenti ulteriori elementi:
- gli effetti cumulativi prodotti da reti di accordi verticali restrittivi saranno soggetti soltanto alla procedura di ritiro, con effetto solo per il futuro;
- in caso di sistema a due soglie gli accordi stipulati da PMI saranno soggetti alla soglia più alta: resteranno tuttavia soggetti alla possibilità di ritiro ed al divieto di restrizioni gravi;
- ai fini del calcolo delle soglie in termini di quote di mercato, si applicheranno le seguenti norme:
i) l'applicabilità della futura esenzione per categoria si baserà sul mercato rilevante come chiarito nella comunicazione della Commissione sulla definizione del mercato (11;;
ii) la quota di mercato sarà determinata sulla base dei dati relativi al bilancio dell'anno precedente;
iii) la quota di mercato potrà essere calcolata in termini di volume di vendita qualora i dati in termini di valore di vendita siano insufficienti;
iv) gli accordi continueranno a rientrare nell'ambito di applicazione del regolamento di esenzione per categoria per un periodo di due anni, a condizione che la soglia non venga superata di una percentuale superiore al 5 % della quota di mercato;
v) qualora la soglia venga superata, in misura superiore al 5 % di cui al punto iv), si concederà un periodo di tolleranza di un anno durante il quale si continuerà ad applicare il regolamento di esenzione per categoria; tale periodo inizierà l'anno successivo all'esercizio economico durante il quale è stata superata la soglia;
- in generale, sarà sufficiente valutare la quota di mercato del fornitore, poiché è su tale base che verrà stabilito se un accordo possa o meno beneficiare di un'esenzione per categoria. Tuttavia, in caso di fornitura esclusiva, è possibile che la quota di mercato dell'acquirente debba essere utilizzata come indicatore. Inoltre, nelle linee direttrici verrà affrontata la questione di come la Commissione possa tenere conto della posizione di mercato dell'acquirente nell'esame dei singoli casi.
Si deve riconoscere che queste misure non offriranno una certezza giuridica assoluta. Questa è del resto incompatibile con un'impostazione più improntata a criteri economici. L'obiettivo del presente riesame è quello di pervenire ad un nuovo equilibrio tra un'impostazione più economica ed un livello ragionevole di certezza giuridica. Questo nuovo orientamento va, in ultima analisi, prevalentemente a vantaggio degli operatori minori, privi di potere di mercato, vale a dire la maggior parte delle imprese. Ne trarranno comunque vantaggio anche imprese maggiori che operano in mercati competitivi. Tuttavia, le imprese con un significativo potere di mercato che mettano in atto restrizioni verticali anticoncorrenziali verrano assoggettate ad un controllo più rigoroso a beneficio della concorrenza, degli altri operatori ed in definitiva anche dei consumatori.
If a company makes a mistake in assessing its market share, it should not be punished for the fact that it has not notified its agreement. At present the Commission can only exempt back to the date of notification. Therefore, if a contract infringed Article 85(1) and has not been notified, a national judge may declare the contract null and void for the sole reason that it has not been notified, even if all the conditions of Article 85(3) are fulfilled.
To change that situation it will be necessary to modify Article 4(2) of Council Regulation No 17 so that all vertical distribution agreements can be exempted retroactively when notification takes place at a later date. Such a change will have several beneficial effects:
- where a company has made a mistake in the assessment of its market share and is not covered by the block-exemption, the Commission will be able to exempt retroactively provided all the conditions of Article 85(3) were fulfilled from the beginning;
- it will eliminate artificial litigation before national courts, where the competition rules are often invoked to escape from contractual obligations even though there is no real competition problem; this will strengthen the civil enforceability of contracts by putting the emphasis on protection of competition instead of protection of private interests often unrelated to competition;
- it will reduce the number of notifications presently occurring with a view to obtaining legal certainty; companies will not have to notify in advance to obtain the benefit of an individual exemption, but can make their own assessment under Article 85(1) and (3) and avoid the cost of notification unless they have a real doubt about the applicability of Article 85(3;; this reduction in notifications is very likely to occur, as is evident from those agreements already covered by Article 4(2) of Regulation No 17 which are not normally notified. This will allow the Commission to reduce the advance control system based on notifications and to concentrate, together with the competition authorities of Member States on the more important cases, thereby increasing the efficiency of the Community competition rules. The objective is to reduce the enforcement costs to industry and to eliminate as far as possible notifications which do not raise any serious competition problems.
Legal certainty will be further enhanced by the following additional elements:
- cumulative effects resulting from networks of vertical restraints will only be subject to the withdrawal system, with effect for the future;
- in the event of a dual-threshold system the agreements of SMEs will be subject to the higher market-share cap. However, they will remain subject to withdrawal and hardcore restrictions;
- for the calculation of the market-share thresholds, the following rules will apply:
(i) coverage by the future block-exemption will be based on the relevant antitrust market as explained in the Commission Notice on market definition (11;;
(ii) the market share will be based on data for the preceding financial year;
(iii) the market share can be calculated on the basis of sales volume where there is insufficient data on sales value;
(iv) agreements remain covered by the block-exemption regulation for a period of two years as long as the threshold is not exceeded by more than 5 % market share;
(v) if the threshold is exceeded, including the 5 % increase referred to in point (iv), a grace period of one year will apply during which period the block-exemption regulation will continue to apply; the grace period would start in the year following the financial year in which the threshold was exceeded;
- in general, it will only be necessary to estimate the market share of the supplier, as it is this market share that decides whether an agreement is block exempted or not. However, in cases of exclusive supply the market share of the buyer may have to be used as the relevant indicator. In addition, the guidelines will address the issue of how the Commission will take account of the buyer's market position in the analysis of individual cases.
It is recognised that these measures will not create absolute legal certainty. However, a more economic approach is incompatible with absolute legal certainty. The aim of the present revision exercise is to bring about a new balance between a more economic approach and a reasonable level of legal certainty. This new approach is ultimately to the benefit of smaller operators without market power which are the vast majority of companies. It will also be to the benefit of bigger companies operating in competitive markets. However, companies with significant market power which would practice anti-competitive vertical restraints will be subjected to stricter control to the benefit of competition, other competitors and finally consumers.
In base al vigente regolamento di esenzione per categoria, vi è uno scarso margine per l'applicazione decentrata delle regole di concorrenza comunitarie. Qualora un'impresa rediga i propri accordi in conformità alle disposizioni dei regolamenti di esenzione per categoria, non sussiste alcun margine affinché le autorità nazionali di concorrenza o i giudici nazionali applichino l'articolo 85, paragrafo 2, poiché tutte le imprese sono coperte fino ad una quota di mercato del 100 % e solo la Commissione ha il potere di ritirare i benefici di tali regolamenti di esenzione per categoria. Di conseguenza, finché si applicheranno le attuali esenzioni per categoria, i terzi non avranno altra possibilità che presentare un reclamo alla Commissione.
Con il nuovo regolamento di esenzione per categoria proposto, le autorità nazionali di concorrenza e i giudici nazionali potranno applicare a livello decentrato le regole di concorrenza comunitarie al di sopra della/e soglia/e di quota di mercato del regolamento. Si propone inoltre di conferire alle autorità nazionali di concorrenza il potere di ritirare i benefici del regolamento di esenzione per categoria nel proprio territorio qualora non siano più rispettate le condizioni dell'articolo 85, paragrafo 3.
La Commissione opererà in stretta collaborazione con le autorità di concorrenza e i giudici nazionali per assisterli in una più estesa applicazione dell'articolo 85. Tale collaborazione è già in atto dopo l'adozione delle comunicazioni sulla cooperazione con le autorità nazionali di concorrenza (12) e i giudici nazionali (13).
Under the existing BE regulation, there is very little scope for decentralised application of the Community competition rules. If a company drafts its agreement in accordance with the BE regulations there is no scope for the application of Article 85(2) by the national competition authorities or the national courts, because all companies are covered up to 100 % market share and only the Commission has the power to withdraw the benefit of those BE regulations. Therefore, while the existing block-exemptions apply third parties have no other course of action than to bring a complaint to the Commission.
Under the new proposed BE regulation, decentralised application of the Community competition rules is opened up for national competition authorities and courts above the market-share threshold(s) of the BE regulation. In addition it is proposed to give national competition authorities the power to withdraw the benefit of the BE regulation in their territory if the conditions of Article 85(3) are no longer fulfilled.
The Commission will closely cooperate with national competition authorities and courts to assist them in the increased application of Article 85. This cooperation is already operational since the adoption of the notices on cooperation with national competition authorities (12) and national courts (13).
1. Diverse opzioni
Nel corso dei lavori relativi al Libro verde sono state passate in rassegna le opzioni relative ai possibili orientamenti legislativi nel settore, descritte nella sezione II (si veda in particolare la tabella alla sezione II.1). Molte delle opzioni proposte non sono accettabili in quanto non forniscono alcuna soluzione alle tre principali carenze individuate nella politica attuale: regolamentazione con effetti costrittivi fondata su criteri formali, omissione del fattore «potere di mercato» ed esenzioni per categoria troppo limitate.
L'opzione I del Libro verde presenta tutte le carenze menzionate. Le opzioni II e IV-I riducono l'effetto costrittivo del sistema attuale, ma tengono ancor meno in considerazione il fattore «potere di mercato», che viene del tutto ignorato dalla proposta relativa ad una esenzione per categoria onnicomprensiva, indipendente dalle quote di mercato detenute. Le opzioni III e IV-II prendono in considerazione tale aspetto, ma rimangono eccessivamente simili alle esenzioni per categoria di ambito limitato e ad effetto costrittivo.
Due altre opzioni, che differiscono in modo sostanziale da quella che viene proposta al punto 2 di questa sezione, non costituirebbero un rimedio alle principali carenze evidenziate dalla politica attuale. La prima, imperniata sull'adozione di un unico regolamento di esenzione per categoria incentrato sulla presenza di una «lista nera» e senza soglie espresse in termini di quote di mercato, avrebbe l'effetto di conferire validità provvisoria agli accordi verticali, con il solo limite della possibilità di ritiro dell'esenzione. Tale ritiro sarebbe operativo esclusivamete ex nunc. Una simile soluzione implicherebbe l'eliminazione dell'effetto preventivo insito nel principio di proibizione sancito dall'articolo 85, il quale prevede la nullità ex tunc degli accordi aventi natura anticoncorrenziale. Deve essere sottolineato a questo riguardo, che un tale effetto preventivo giuoca un ruolo fondamentale nell'indurre le parti al rispetto delle regole di concorrenza e, in ultima istanza, nel permettere il mantenimento di condizioni di concorrenza effettiva.
La seconda opzione non accettabile parte dal presupposto che le restrizioni verticali (ad eccezione di un nucleo limitato di «restrizioni fondamentali») non sono generalmente anticoncorrenziali e possono pertanto rientrare nell'ambito di un regolamento che preveda un'attestazione negativa di vasta portata e il cui beneficio possa essere ritirato con effetto retroattivo qualora si riscontri una distorsione della concorrenza senza effetti compensativi in termini di efficienza. Questa presunzione positiva generale non trova riscontro né nella dottrina economica né nell'esperienza della Commissione. Inoltre, una sua applicazione condurrebbe ad un aumento dell'incertezza giuridica per gli operatori economici. Non essendo infatti previsti limiti, espressi in termini di quote di mercato, suscettibili di creare per le imprese un'area di certezza giuridica, i giudici e le autorità nazionali della concorrenza o la Commissione potrebbero dichiarare inapplicabile ex tunc (vale a dire con effetto retroattivo) un'attestazione negativa a qualsiasi livello di potere di mercato.
1. Different options
During the Green Paper exercise the policy options described in Section II (see in particular the Table in II.1) were reviewed. Most of these are not acceptable as they would not solve the three major shortcomings of current policy: form-based strait-jacket regulation, neglect of market power and block-exemptions which are too narrow.
Option I of the Green Paper retains all these shortcomings. Options II and IV-I reduce the strait-jacket effect but increase the neglect of market power. The umbrella block-exemption without market shares takes the neglect of market power to the extreme. Option III and Option IV-II do take account of market power but do stay too much with narrow block-exemptions with a strait-jacket effect.
Two other options, fundamentally different from the one that is proposed below, would not solve the main drawbacks of the current policy. The first, which relies on a single black clause block-exemption without market-share thresholds, would confer provisional validity upon vertical agreements, subject only to withdrawal with effect for the future. This solution would lead to the elimination of the preventive effect which is inherent in the prohibition system provided for by Article 85 and based on the ex tunc nullity of anti-competitive practices. It should be recalled that such a preventive effect plays a fundamental role in ensuring effective compliance by the companies and, ultimately, sound competition conditions.
The second option that is not acceptable is to start from the presumption that vertical restraints (subject to hardcore) are in general not anti-competitive and thus can be covered by a wide negative-clearance regulation, the benefit of which can be taken away with retroactive effect in cases where competition is distorted without any offsetting gains in efficiency. This general positive presumption is supported neither by economic thinking nor enforcement experience. Furthermore, it would result in increased legal uncertainty for industry. In fact, as there would be no market-share limits that would create a safe harbour the national courts, the national competition authorities and the Commission could all retroactively declare the negative clearance inapplicable at any level of market power.
Come spiegato nell'introduzione, la linea politica futura dovrebbe sopperire alle tre principali carenze della politica attuale. La nuova politica dovrebbe innanzitutto tutelare la concorrenza e l'integrazione dei mercati. Dovrebbe inoltre garantire un livello ragionevole di certezza giuridica per le imprese, comportare costi accettabili di applicazione della normativa per gli operatori economici e le autorità nazionali di concorrenza e favorire il decentramento.
Onde rimediare alle carenze evidenziate e trovare un giusto equilibrio tra i diversi obiettivi, si impone un cambiamento profondo della politica vigente. Le principali caratteristiche della linea politica proposta sono le seguenti:
- Essa si basa su un unico regolamento di esenzione per categoria («l'esenzione per categoria»), di portata molto ampia, applicabile a tutte le restrizioni verticali aventi per oggetto i beni ed i servizi finali ed intermedi, con l'eccezione di un nucleo limitato di restrizioni «non esentabili». Tale ipotesi risolve il problema delle esenzioni per categoria troppo limitate.
- Sostanzialmente, viene adottata un'impostazione basata su di una lista di «clausole negative»; vale a dire si definisce ciò che non è soggetto all'esenzione per categoria anziché stabilire quali accordi vi possono rientrare. Ciò elimina l'effetto costrittivo.
- Essa si avvale di soglie espresse in termini di quote di mercato al fine di creare un collegamento tra le esenzioni ed il potere di mercato. La scelta fra un sistema ad una o due soglie non è stata ancora operata. Un sitema a una soglia presenta dei vantaggi in termini di chiarezza e di semplicità (14;; un sistema a due soglie consente una graduazione giustificata sotto il profilo economico in un trattamento delle restrizioni verticali che rifletta le differenze dei loro probabili effetti anticoncorrenziali. Al di sotto di tali soglie si presume che le restrizioni verticali non abbiano effetti negativi netti significativi. Questo significa che agli accordi non si applica l'articolo 85, paragrafo 1 oppure, quando ciò avviene, che possono godere di esenzione, ad eccezione del nucleo di «restrizioni fondametali». Le restrizioni fondamentali sono costituite principalmente dall'imposizione dei prezzi di rivendita e dalle restrizioni alla rivendita che, in considerazione dell'obiettivo dell' integrazione dei mercati, si ritiene che non possano beneficiare di un'esenzione per categoria.
- Se si applica il sistema ad una soglia, questa rientrerebbe in una forbice tra il 25 % e il 35 % della quota di mercato, percentuali chiaramete inferiori a quelle normalmente considerate indicative di un livello dominante. Nel sistema a due soglie, il primo e principale limite di quota di mercato sarebbe dell'ordine del 20 %. Al di sopra della soglia del 20 % sussisterebbe uno spazio di manovra per esonerare talune restrizioni verticali fino ad un limite superiore, corrispondente ad una quota di mercato del 40 % circa. Un approccio con una o due quote di mercato pone rimedio alla mancata considerazione del potere di mercato e, eliminando la grande maggioranza delle notifiche, ossia una parte stimata al 80-90 % della totalità dei casi, consentirà alla Commissione ed alle autorità nazionali di concorrenza di concentrarsi sui casi importanti.
- Verrà creata una «zona di sicurezza» che permetterà di distinguere tra gli accordi che si presumono legittimi da quelli che possono richiede un esame individuale. Le restrizioni verticali che non rientrano nell'ambito delle esenzioni per categoria non saranno soggette ad una presunzione di illegalità ma saranno eventualmente oggetto di esame individuale. Per quanto riguarda gli accordi che non rientrano nel campo di applicazione dell'esenzione per categoria, la Commissione continuerà ad avere l'onere di provare che l'accordo in questione viola le disposizioni dell'articolo 85, paragrafo 1 e dovrà verificare se l'accordo rispetta le condizioni previste al pargarafo 3 di detto articolo. Si tratta di una situazione normale per gli accordi ai quali non si applica un'esenzione per categoria. In caso di superamento della soglia si possono avere tre tipi di situazione: attestazione negativa, esenzione individuale o divieto qualora non siano rispettate le condizioni di cui all'articolo 85, paragrafo 3. La politica proposta fornirà linee direttrici in merito alla politica che la Commissione intende adottare in materia di attestazioni negative individuali, di esenzioni o divieti al di sopra delle soglie in termini di quota di mercato e di eventuali revoche dell'esenzione per categoria al di sotto delle soglie stabilite.
- Sarà adottata una serie di misure di accompagnamento, come delineato nella sezione precedente. La più importante consisterà nell'estensione del campo di applicazione dell'articolo 4, paragrafo 2 del regolamento n. 17 agli accordi di distribuzione verticali (15). Considerando complessivamente tutti gli elementi della proposta, vale a dire il fatto che la nuova esenzione per categoria di ampio respiro coprirà molti accordi che non rientrano nelle esenzioni per categoria attuali, la possibilità di modulare le esenzioni e le linee direttrici che saranno elaborati dalla Commissione, il grado complessivo di certezza giuridica per le imprese ne risulterà migliorato.
- La nuova politica sarà compatibile con un maggiore decentramento. I giudici e le autorità nazionali di concorrenza avranno facoltà di applicare l'esenzione per categoria e potranno, sulla base delle linee direttrici, fare applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 al di sopra delle soglie di quota di mercato. Inoltre, qualora l'articolo 85, paragrafo 1 non sia applicabile perché non ci sono effetti significativi sugli scambi tra Stati membri e sulla concorrenza, l'esenzione per categoria non si applica. Si propone altresì di conferire alle autorità nazionali di concorrenza, sulla base di criteri chiari e ben specificati, la competenza in materia di ritiro, per il territorio nazionale, del beneficio dell'esenzione per categoria.
Questa impostazione di taglio più economico si basa sulle indagini effettuate in vista della preparazione del Libro verde, su un'attenta analisi di tutte le osservazioni ricevute in merito al Libro verde, sull'esperienza della Commissione nei casi di restrizioni verticali, sulla giurisprudenza della Corte e sullo studio della dottrina giuridica ed economica nella specifica materia.
As was explained in the introduction, future policy should avoid the three major shortcomings of current policy. The new policy should first and foremost protect competition and market integration. It should also provide a reasonable level of legal certainty for business, result in acceptable enforcement costs for industry and the competition authorities and increase decentralisation.
In order to avoid the shortcomings and strike the right balance between these different objectives, a profound change of policy is necessary. The main characteristics of the proposed policy are the following:
- The basis is one, very wide, Block-Exemption regulation ('the Block-Exemption`) that covers all vertical restraints concerning intermediate and final goods and services, except for a limited number of hardcore restraints. This solves the shortcoming of block-exemptions which are too narrow.
- It is based mainly on a black-clause approach, i.e. defining what is not block-exempted instead of defining what is exempted. This removes the strait-jacket effect.
It makes use of market-share caps to link the exemption to market power. The issue of whether one or two market-share thresholds should be used has not yet been decided. A single-threshold system has advantages in terms of clarity and simplicity (14). A dual-threshold system allows an economically justified gradation in the treatment of vertical restraints reflecting differences in their likely anti-competitive effects. Below such thresholds it is assumed that vertical restraints have no significant net negative effects. This means that the agreements either fall outside Article 85(1) or, when falling within Article 85(1), with the exception of the hardcore restraints, may be block-exempted. The hardcore restraints are mainly related to resale price maintenance and to restrictions on resale which are deemed not to justify block-exemption in the light of the market integration objective.
- In case of a single-threshold system the threshold would lie in the range of 25-35 % market share, clearly below what is usually perceived as the level of dominance. In case of a dual-threshold system the first and main market-share cap would be around 20 %. Above the 20 % threshold there is room to exempt certain vertical restraints up to a higher level of around 40 %. Such an approach with market share(s) takes away the shortcoming of neglect of market power and, by eliminating the vast majority of notifications, probably 80 to 90 % of all cases, it will allow the Commission and the national competition authorities to concentrate on the important cases.
- It will create a safe harbour to distinguish the agreements that are presumed to be legal from those which may require individual examination. Vertical restraints falling outside the safe harbour will not be presumed to be illegal but may need individual examination. In respect of agreements that fall outside the BE the Commission will continue to bear the burden of proof that the agreement in question does infringe Article 85(1) and will have to examine whether the agreement does fulfil the conditions of Article 85(3). This is the normal situation for an agreement not covered by a block-exemption regulation. Above the threshold, three situations may arise: negative clearance, individual exemption or prohibition if the conditions of Article 85(3) are not fulfilled. The proposed policy will provide for guidelines detailing the Commission's policy concerning individual negative clearance, exemption or prohibition above the market-share thresholds and possible withdrawal of the Block-Exemption below the thresholds.
- There will be a number of flanking measures as outlined in the previous section. The most important one is the extension of Article 4(2) of Regulation 17 to all vertical distribution agreements (15). Taken together as a package with the other elements of the proposal, i.e. the fact that this very wide Block-Exemption will cover many agreements that are not presently covered by a block-exemption, the possible gradation in exemption, and guidelines, the overall level of legal certainty for industry will be improved.
- It will be compatible with improved decentralisation. National courts and national competition authorities will be able to apply the Block-Exemption, and, with the help of guidelines, apply Article 85(1) above the market-share thresholds. Furthermore, if Article 85(1) is not applicable because there is no appreciable effect on trade between the Member States or on competition, the BE will not apply. It is also proposed that the national competition authorities, on the basis of clear and well specified criteria, would have the power to withdraw the benefit of the BE Regulation in respect of their territory.
This more economic approach is based upon the investigations made for the Green Paper, a careful analysis of all the comments received on the Green Paper, the Commission's experience in past vertical cases, Court judgments and study of the relevant economic and legal literature.
Possono essere evidenziati i seguenti aspetti specifici della nuova politica proposta:
- La proposta conterrà un elenco delle restrizioni fondamentali, che non rientrano cioè in alcun caso nell'esenzione per categoria. Tale elenco comprenderà in ogni caso gli accordi relativi a prezzi di rivendita minimi o imposti e gli accordi comportanti una protezione territoriale assoluta. La Commissione propone inoltre di tutelare maggiormente le possibilità di scelta dell'acquirente intermedio e del consumatore, includendo quindi nell'elenco delle restrizioni vietate quelle riguardanti la rivendita in generale, sempreché derivino da fattori soggetti al controllo delle parti. Le restrizioni fondamentali, da escludersi quindi dalla nuova disciplina di esenzione per categoria, potrebbero essere così definite:
1. prezzi di rivendita minimi o fissi;
2. prezzi di rivendita massimi o consigliati che equivalgano a prezzi di rivendita fissi o minimi e che risultino da pressioni esercitate da una della parti;
3. divieti o restrizioni alla rivendita attiva o passiva, alle importazioni ed esportazioni ad acquirenti, finali e non, fatta eccezione per a) le restrizioni alle vendite attive nel territorio di un distributore esclusivo; b) le restrizioni alle vendite attive nell'ambito di accordi di assegnazione esclusiva della clientela; c) le restrizioni alla vendita a distributori non autorizzati nell'ambito di reti di distribuzione selettiva; d) la restrizione per l'acquirente di beni e/o servizi intermedi di venderli ad altri acquirenti diretti o indiretti del fornitore;
4. divieti o restrizioni alle forniture incrociate tra distributori, a livelli identici o diversi di distribuzione, in un sistema di distribuzione esclusiva o selettiva, ovvero tra distributori dei diversi sistemi di distribuzione suddetti, ossia distribuzione esclusiva o selettiva combinata con l'acquisto esclusivo;
5. la combinazione, al medesimo livello di distribuzione, di distribuzione selettiva e di distribuzione esclusiva che prevedano un divieto o una restrizione della vendita attiva;
6. la combinazione, al medesimo livello di distribuzione, di distribuzione selettiva e assegnazione esclusiva della clientela;
7. l'obbligo per il fornitore di un bene intermedio di non venderlo come prodotto per riparazione o sostituzione sul mercato a valle indipendente.
- Qualora venga scelto il sistema ad una soglia, l'esenzione si applicherà, al di sotto della soglia stessa, a tutte le restrizioni verticali che non rientrano nel sopraelencato nucleo «non esentabile».
- Qualora venga scelto il sistema a due soglie, le restrizioni verticali (comprese quelle più gravi) diverse da quelle fondamentali saranno soggette alla prima soglia principale corrispondente ad una quota di mercato del 20 %. Si tratta, tra l'altro, delle restrizioni che comportano una forma di esclusività quali la fornitura esclusiva, l'assegnazione esclusiva di clientela e le clausole di non concorrenza. Come illustrato nella sezione III, generalmente le restrizioni verticali esclusive determinano con più probabilità significativi effetti anticoncorrenziali rispetto alle restrizioni non esclusive, mentre queste ultime possono spesso apportare maggiore efficienza. Nella misura in cui la distribuzione selettiva rientra nel campo di applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1, tale soglia sarà applicata anche a questo tipo di accordi in considerazione dell'elevato potenziale di limitazione della concorrenza tra marche ed all'interno di una stessa marca. Anche gli accordi che impongono la combinazione di più contratti rientrano tra le forme soggette a questa soglia. La prima soglia si applica a tutte le forme di restrizione verticale e alle combinazioni di tali forme, ove non diversamente specificato.
- Nell'ipotesi di un sistema a due soglie, la seconda soglia del 40 % si applicherebbe alle restrizioni verticali che, in base alla dottrina economica ed alla passata esperienza in materia, comportano effetti restrittivi sulla concorrenza meno gravi. In primo luogo, vi si trovano le forme non esclusive di contratti quali i vincoli quantitativi imposti ai fornitori o ai clienti. Poiché rimane un margine per i rapporti con altri operatori, tali forme risultano meno gravi dei corrispondenti analoghi accordi di natura esclusiva. Anche due forme di accordi esclusivi sono soggette a questa soglia: 1. la distribuzione esclusiva, che non pregiudica direttamente la concorrenza tra marche e spesso comporta una maggiore efficienza, e 2. gli acquisti esclusivi, che non comportano una preclusione o una riduzione diretta della concorrenza tra marche. Infine, tale soglia si applicherebbe anche agli accordi tra PMI.
- Si propone di imporre un limite alla durata degli accordi di non concorrenza in considerazione dei notevoli effetti di preclusione che questi possono determinare. La Commissione sta inoltre valutando la possibilità di imporre un limite di durata anche per gli accordi di acquisto esclusivo abbinati all'imposizione di quantitativi di acquisto. Essa sta inoltre contemplando la possibilità di non imporre limiti di durata nel caso in cui il fornitore sia il proprietario dei locali presso cui opera l'acquirente o in casi assimilabili. Le linee direttrici terranno conto del rapporto particolare esistente tra investimenti a lungo termine e limiti di durata.
- Esistono diversi accordi verticali che si ritiene generalmente - o si potrebbe ritenere in futuro - esulino dal campo di applicazione dell'articolo 85. Si tratta, tra l'altro, della distribuzione selettiva qualitativa, della richiesta di servizi e dei prezzi di vendita massimi e raccomandati, sempre che non equivalgano a sistemi di prezzi imposti.
- Come illustrato alla fine della sezione III, i possibili effetti negativi delle restrizioni verticali sono rafforzati quando più fornitori ed i rispettivi acquirenti praticano una determinata restrizione verticale. Tali effetti cumulativi potrebbero costituire un problema in diversi settori. Una valutazione adeguata degli effetti di tale cumulo di restrizioni verticali può necessitare un'ampia indagine settoriale; di norma, solo un'autorità di concorrenza è in grado di raccogliere informazioni di così vasta portata, che non sono facilmente ottenibili dalle singole imprese. Sembra anche corretto trattare tutte le imprese allo stesso modo se contribuiscono tutte notevolmente a raggiungere l'effetto complessivo. I casi di effetto cumulativo nei quali i singoli fornitori godono dell'esenzione per categoria, verranno risolti con un ritiro di tale esenzione con effetto ex nunc. Si propone che non solo la Commissione ma anche le autorità nazionali abbiano facoltà di ritirare il beneficio dell'esenzione per categoria.
La Commissione avrà cura di precisare i casi in cui il ritiro è poco probabile e quelli in cui, al contrario, tale ritiro è verosimile. Si propone che il ritiro sia improbabile quando meno di una determinata proporzione del mercato venga preclusa a causa di accordi simili, nonché quando la quota di mercato di una singola impresa sia inferiore ad un determinato livello.
L'esperienza della Commissione ha evidenziato che il campo della distribuzione selettiva è quello in cui è più probabile il verificarsi di possibili conseguenze negative dovute all'effetto cumulativo di restrizioni verticali dello stesso tipo. Al fine di risolvere questo problema, è stato proposto di prevedere la possibilità di dichiarare l'esenzione per categoria inapplicabile nei confronti di imprese che pongano in essere un sistema di distribuzione selettiva su di un mercato in cui più di due terzi del totale delle vendite viene effettuato per mezzo di reti di distribuzione selettiva. Considerato che gli operatori potrebbero non essere in possesso di tali dati riguardanti un intero settore, si propone che la citata condizione non abbia efficacia automatica. A questo riguardo, il futuro regolamento di esenzione prevederà che la Commissione possa, di propria iniziativa, decretare l'avveramento della suddetta condizione in riferimento ad un mercato specifico e, al tempo stesso, stabilire un periodo di adattamento al termine del quale l'esenzione per categoria non sarà più applicabile agli accordi di distribuzione selettiva stipulati in quel mercato. Tale periodo di adattamento non sarà inferiore a sei mesi. La decisione adottata dalla Commissione a questo fine verrà pubblicata nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee.
- Si è preferito proporre un unico regolamento di ampia portata sull'esenzione per categoria, anziché una seria di regolamenti per ciascuna forma specifica di restrizione verticale o per settore. Il regolamento tratta quindi alla stessa stregua la diverse forme di restrizione verticale che hanno effetti analoghi, evitando in tal modo differenziazioni ingiustificate tra forme o settori. Si evita così, nella misura più ampia possibile, di condizionare indebitamente la scelta della formula di distribuzione da parte delle imprese. La scelta dell'impresa dovrebbe essere basata su considerazioni commerciali e non su differenze ingiustificabili relative all'esentabilità. Ciò comporta una serie di conseguenze che vengono illustrate nei paragrafi seguenti.
- Si propone di fare rientrare la distribuzione selettiva nell'ambito di applicazione del regolamento sulle esenzioni per categoria. Si è cercato di aderire il più possibile alla politica attuale basata sulle passate decisioni della Commissione e sulle sentenze della Corte. Ciò implica che il fornitore, per rientrare nell'ambito di applicazione del regolamento sulle esenzioni per categoria, non può escludere a priori alcune forme di distribuzione e può utilizzare la distribuzione selettiva solo a patto che la natura del bene o servizio richieda una tale forma di distribuzione e che i criteri di selezione siano applicati in maniera oggettiva e non discriminatoria. Il fornitore inoltre non può specificare l'identità delle marche concorrenti che possono essere vendute dal distributore autorizzato.
- Gli accordi verticali relativi alla fabbricazione di beni, in particolare quando implicano l'uso di know-how o di brevetti, non rientrano nel campo di applicazione del regolamento. Gli accordi di licenza ai quali si applica il regolamento n. 240/96 (16) sul trasferimento di tecnologia non rientrano nel campo di applicazione del futuro regolamento di esenzione per categoria, né vi rientrano i contratti di subfornitura oggetto della comunicazione del 1979 (17). Ciononostante, gli accordi verticali relativi alla fornitura di beni prodotti sulla base di specifiche tecniche indicate al fornitore dall'acquirente stesso, ma che non richiedono l'uso di know how o di brevetti dell'acquirente per essere prodotti, rientrano nel campo di applicazione dell'esenzione per categoria.
- Per quanto riguarda gli accordi verticali alla distribuzione o alla fornitura di beni o servizi, si propone che il regolamento di esenzione per categoria copra i diritti di proprietà intellettuale nella misura in cui essi non riguardino la fabbricazione di beni e 1. siano indispensabili per gli accordi esentati e ad essi complementari;
2. contengano obblighi che non limitano la concorrenza in misura maggiore delle restrizioni verticali esonerate ai sensi del progetto di regolamento sulle esenzioni per categoria. Si tratta di restrizioni riguardanti l'utilizzo e l'applicazione di diritti di proprietà intellettuale nel contesto degli accordi verticali oggetto del futuro regolamento di esenzione.
- Ai fini di questa esenzione per categoria, gli accordi nei quali l'acquirente di software lo rivende al consumatore finale senza ottenere in cambio alcun diritto d'autore sono considerati accordi di fornitura di beni per rivendita. Un ulteriore trattamento degli accordi sul software richiede un'analisi più approfondita.
- Il franchising, sebbene rientri nell'ambito di applicazione del regolamento sulle esenzioni per categoria, non riceverà un trattamento di favore in quanto tale forma di accordo consiste in una combinazione di restrizioni verticali. Generalmente, il franchising è una combinazione di distribuzione selettiva e di obblighi di non concorrenza in relazione alle merci oggetto dell' accordo di franchising. Talvolta possono essere inseriti anche altri elementi, quali una clausola inerente alla località di insediamento o alla zona di competenza esclusiva. Queste combinazioni saranno assoggettate ai criteri generali stabiliti nell'esenzione per categoria.
- Alcune forme di distribuzione, in particolare il franchising, comprendono anche la concessione dei diritti di proprietà intellettuale. Nel franchising, il trasferimento di tali diritti costituisce un elemento essenziale di tale forma di distribuzione e serve ad assimilare per quanto possibile le pratiche commerciali del concessionario a quelle del concedente. Tale concessione di licenza può implicare restrizioni che sono necessarie o complementari alle restrizioni verticali nella vendita dei beni o nella prestazione dei servizi. Mentre le restrizioni verticali sui beni o sulla prestazione di servizi sono importanti dal punto di vista concorrenziale e potrebbero far ricadere l'accordo di franchising nell'ambito di applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1, le menzionate restrizioni necessarie o complementari devono essere esaminate alla luce dell'esigenza di tutelare il know-how fornito o di preservare l'identità e la reputazione della rete suddetta (18).
- Il regolamento di esenzione per categoria non coprirà gli accordi verticali stipulati tra concorrenti, attuali o potenziali, con la sola eccezione degli accordi non reciproci in cui nessuna delle parti abbia un fatturato annuo che ecceda i 100 milioni di ECU.
- Si propone inoltre che il regolamento sulle esenzioni per categoria copra gli accordi verticali delle associazioni di dettaglianti indipendenti qualora i singoli membri dell'associazione siano PMI, come definite nell'allegato alla raccomandazione della Commissione n. 96/280. Nell'ipotesi del sistema a due soglie, a tali accordi si applicherebbe la soglia inferiore. In questo caso si tratta di dettaglianti che si associano tra loro nell'ambito di un sistema di distribuzione comune per la rivendita al consumatore finale. Si ammette comunque che questo tipo di associazioni presenta alcuni aspetti orizzontali e che l'applicazione dell'esenzione per categoria è subordinata al fatto che gli accordi orizzontali non violino le disposizioni dell'articolo 85.
- Per ragioni di coerenza ed unità di linea politica si propone di non mantenere le norme particolari in vigore per il settore della birra e della benzina (19). Non esistono sufficienti motivi economici o giuridici per continuare a mantenere un regime particolare in tali settori. Qualora un trattamento settoriale particolare sia giustificato, ne verrà tenuto debito conto nelle linee direttrici.
- Si propone di non applicare la norma della separabilità, ma di imporre il rispetto di tutte le disposizioni dell'esenzione per categoria affinché un accordo possa beneficiare dell'esenzione.
- Si prevede un periodo transitorio, ancora da definire, per l'adeguamento degli accordi già in essere.
The following specific points can be made about the proposed new policy:
- The proposal will contain a list of hardcore restrictions that always fall outside the Block-Exemption. This list will in any event include agreements concerning minimum and fixed resale prices and absolute territorial protection. In addition, the Commission proposes to protect the possibility of arbitrage by intermediate and final purchasers to a greater extent and therefore to blacklist more generally resale restrictions in so far as these restrictions result from factors under the control of the parties. The following may then be defined as hardcore restrictions that would fall outside the Block-Exemption:
1. fixed resale prices or minimum resale prices;
2. maximum resale prices or recommended resale prices which in reality amount to fixed or minimum resale prices as a result of a pressure exercised by any of the parties;
3. the prevention or restriction of active or passive resales, imports or exports to final or non-final buyers, other than (a) the restriction on active sales in the territory of an exclusive distributor, (b) the restriction on active sales to exclusively allocated customers, (c) the restriction on members of a selective distribution system from selling to unauthorised distributors, and (d) the restriction on the buyer of intermediate goods and/or services from selling these to other direct or indirect buyers of the supplier;
4. the prevention or restriction of cross-supplies between distributors at the same or different levels of distribution in an exclusive or selective distribution system or between distributors of these different systems of distribution: i.e. exclusive or selective distribution combined with exclusive purchasing;
5. the combination, at the same level of distribution, of selective distribution and exclusive distribution containing a prohibition or restriction on active selling;
6. the combination, at the same level of distribution, of selective distribution and exclusive customer allocation;
7. an obligation on the supplier of an intermediate good not to sell the same good as a repair or replacement good to the independent aftermarket.
- Where a single-threshold system is chosen, all the non-hardcore vertical restraints are covered below this threshold.
- Where a dual-threshold system is chosen, the non-hardcore vertical restraints including the more serious ones are subject to the first and main threshold of 20 % market share. These include the restraints that lead to a form of exclusivity like exclusive supply, exclusive customer allocation and non-compete. As explained in section III, exclusive vertical restraints are in general more likely to have significant anti-competitive effects than non-exclusive restraints, while the latter may often achieve the same efficiencies. To the extent that selective distribution falls within Article 85(1), it is also subject to this threshold in view of its considerable potential to reduce both intra and inter-brand competition. Tying also falls under this threshold. The first threshold covers all possible vertical restraints and combinations of vertical restraints unless otherwise stated.
- Again assuming a dual-threshold system, the second threshold of 40 % would cover vertical restraints that, on the basis of the economic thinking or past policy experience, lead to less serious restrictions of competition. Firstly, one finds here the non-exclusive type of agreements such as quantity forcing on buyer or supplier. As they leave room for dealing with others they are less serious than their exclusive counterparts. Two exclusive types of agreement are also subject to this threshold: 1. exclusive distribution, as it does not directly harm inter-brand competition and often has efficiencies, and 2. exclusive purchasing, as it does not lead to foreclosure or a direct reduction of inter-brand competition. Lastly, this threshold would also apply to agreements between SMEs.
- It is proposed to impose a duration limit on non-compete agreements in view of the possible serious foreclosure effects connected with non-compete obligations. The Commission is also considering imposing a duration limit for exclusive purchasing combined with quantity forcing on the buyer. The Commission is further considering dispensing with the duration limits in the particular cases where the supplier owns the premises from which the buyer operates or in equivalent situations. The guidelines will take account of the particular relationship between long term investments and duration limits.
- There are a number of vertical agreements that are generally considered or would in the future be considered to fall outside Article 85. These include qualitative selective distribution, service requirements and maximum and recommended resale prices if they do not amount to fixed RPM.
- As was indicated at the end of Section III the possible negative effects of vertical restraints are reinforced when a number of suppliers and their buyers practice a certain vertical restraint. These cumulative effects may be a problem in a number of sectors. Making a valid assessment of the effects of such a cumulation of vertical agreements may require a sector-wide investigation and overview. In general only a competition authority can be expected to gather such sector-wide information, as it may not be readily available to individual companies. It also seems fair to treat all companies the same if they add significantly to the total effect. Such cases of cumulative effect, where the individual suppliers are covered by the Block-Exemption, will be addressed by withdrawal of the Block-Exemption with effect for the future. It is proposed that not only the Commission but also the national competition authorities will have the power to withdraw the benefits of the BE.
The Commission will indicate when withdrawal is unlikely and when withdrawal is likely. It is proposed that withdrawal would be unlikely when less than a certain proportion of the market is foreclosed through similar agreements and would also be unlikely when the individual firm's market share is below a certain level.
According to the Commission's experience, the possible negative outcome resulting from the cumulative effect of the same type of vertical restraints are especially at issue in the field of selective distribution. To address this problem, it is proposed that the Block-Exemption may be declared inapplicable to companies operating a selective distribution system on a market where more than two-thirds of the total sales is channelled through parallel networks of selective distribution. As the companies concerned may not be in possession of such a sector-wide information, it is proposed that this condition would not operate automatically. The future Block-Exemption Regulation would provide that the Commission would, at its own initiative, establish that the aforesaid condition is fulfilled in respect of a specific market and fix a transition period at the expiry of which the Block-Exemption would no longer be applicable to selective distribution agreements relating to that market. Such a transitional period should not be shorter than six months. The Commission will publish a decision to this effect in the Official Journal of the European Communities.
- The choice has been made to propose one wide block-exemption regulation instead of different regulations for specific forms of vertical restraints or sectors. It thus treats different forms of vertical restraints having similar effects in a similar way, preventing unjustified differentiation between forms or sectors. In this way it is avoided, to the greatest extent possible, to have a policy bias in the choice companies make concerning their formats of distribution. The company's choice should be based on commercial merit and not on unjustified differences in exemptability. This has a number of consequences that are spelled out in the next points.
- It is proposed to cover selective distribution in the Block-Exemption regulation. Care has been taken to stay as close as possible to the current policy as formulated in past Commission decisions and Court judgments. This means that the supplier, in order to be covered by the BE, may not exclude a priori certain forms of distribution and may only apply selective distribution on condition that the nature of the good or service requires such a type of distribution and the selection criteria are implemented objectively and in a non-discriminatory manner. The supplier may also not specify the identity of competing brands to be sold by the authorised distributor.
- Vertical agreements relating to the manufacture of goods, in particular when they involve the use of know-how or patents, are not covered. Licence agreements covered by Regulation (EEC) No 240/96 (16) on the transfer of technology will be outside the scope of the future BE regulation. The subject matter of the 1979 Notice on subcontracting (17) also remains outside the scope of the BE regulation. However, vertical agreements relating to the supply of goods, produced on the basis of specifications given by the buyer to the supplier, but not involving the use of know-how or patent rights of the buyer for the manufacture of these goods, will be covered.
- As regards vertical agreements relating to the distribution or supply of goods or services, it is proposed that the BE regulation cover intellectual property rigths to the extent that these do not relate to the manufacture of goods and are 1. indispensable for and complementary to those agreements which are exempted, and 2. contain obligations which are not more restrictive of competition than those vertical restraints which are exempted under the draft BE Regulation. This relates to restrictions on the use and application of intellectual property rights in the context of vertical agreements covered by the future block-exemption regulation.
- Agreements where the buyer of software on-sells this software to the final consumer without obtaining any copyright over it are considered as agreements for the supply of goods for resale for the purposes of this BE. The treatment of software agreements beyond this requires further consideration.
- Franchising, while being covered, will not be given any preferential treatment in the Block-Exemption regulation as it is a combination of vertical restraints. Usually franchising is a combination of selective distribution and non-compete obligations in relation to goods which are the subject matter of the franchise. Sometimes, other elements like a location clause or territorial exclusivity are added. These combinations will be treated according to the general criteria set forth in the BE.
- Certain distribution forms - in particular franchising - involve the licensing of Intellectual Property Rights (IPR). In franchising, the transfer of IPR is an essential element of this distribution format and is used to assimilate the commercial practises of the franchisee as closely as possible to those of the franchisor. This licensing may include restrictions which are necessary or complementary to the vertical restraints placed on the sale of the goods or services. While vertical restraints on the goods or services are important from a competition perspective and may result in a franchise agreement falling within the scope of Article 85(1), these necessary or complementary restraints must be examined in the light of the need to protect the know-how provided or the maintenance of the network's identity and reputation (18).
- The Block-Exemption Regulation will not cover vertical agreements between actual or potential competitors, except where the agreement is a non-reciprocal one and no party has an annual turnover exeeding ECU 100 million.
- It is further proposed that the Block-Exemption Regulation will cover the vertical agreements of associations of independent retailers when the individual members of the association are SMEs as defined in the Annex to Commission Recommendation 96/280/EC. In the case of a dual-threshold system these agreements would fall under the lower threshold. What is contemplated here are retailers who associate themselves under a common format to sell to final consumers. It is recognised that there are horizontal aspects to these associations and the coverage by the BE is subject to the proviso that these horizontal aspects do not infringe Article 85.
- For reasons of coherence and unity of policy it is proposed not to retain sector specific rules for beer and petrol (19). There are insufficient economic or legal reasons to continue to have a special regime for these sectors. In as far as sector specific treatment is justified this will be taken into account in the guidelines.
- It is proposed not to apply the rule of severability but to make the exemption of agreements dependent on all the provisions in the BE being complied with.
- A transitional period for the adaptation of existing agreements to the BE is anticipated but remains to be determined.
La nuova politica in materia di restrizioni verticali che viene proposta creerà una tutela più efficace della concorrenza consentendo alle autorità di concorrenza di concentrare i propri sforzi sui casi nei quali sussiste un potere di mercato. Eliminerà l'effetto costrittivo presente nell'attuale normativa e ridurrà i costi di applicazione delle norme da parte delle imprese. Saranno soprattutto gli operatori di minori dimensioni a beneficiare della nuova disciplina e del maggiore livello di certezza giuridica.
La politica proposta si basa su quattro pilastri:
- un unico regolamento onnicomprensivo sulle esenzioni per categoria applicabile a beni e servizi, che prevede una o due soglie espresse in termini di quote di mercato e basato su una «lista nera»;
- linee direttrici che precisano la linea politica da adottare al di sopra delle soglie fissate e stabiliscono la possibilità di ritiro dell'esenzione per categoria;
- l'adattamento dell'articolo 4, paragrafo 2 del regolamento n. 17 al fine di ridurre il numero di notifiche, di porre fine ai contenziosi artificiali dinanzi alle giurisdizioni nazionali e di rafforzare l'esecutorietà dei contratti nell'ambito del diritto civile;
- un ruolo più significativo delle autorità nazionali della concorrenza e dei giudici nazionali nell'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 al di sopra delle soglie di quote di mercato e il potere di ritiro dell'esenzione per categoria al di sotto dei massimali determinati.
The proposed new policy will create a more efficient protection of competition by allowing the competition authorities to concentrate their efforts on those cases involving market power. It will do away with the strait-jacket effect of current regulation and will reduce the enforcement costs imposed on industry. The smaller operators, especially, will benefit from this and from the enhanced level of legal certainty.
There are four pillars on which this new policy is based:
- one broad umbrella Block-Exemption Regulation applying to both goods and services with market-share threshold(s) and a black-list approach;
- guidelines detailing the policy above the thresholds and possible withdrawal of the BE;
- the adjustment of Article 4(2) of Regulation 17 to reduce the number of notifications, to stop artificial litigation before national courts and strengthen the civil enforceability of contracts;
- an increase in the role of national competition authorities and national courts in the application of Article 85(1) above the market-share thresholds and the withdrawal of the BE below the thresholds.
1. Modifiche legislative
L'attuazione della proposta di linea politica delineata nella precedente sezione necessiterà l'adozione di tre testi normativi, e precisamente due regolamenti del Consiglio, l'uno per estendere i poteri conferiti alla Commissione dal regolamento n. 19/65/CEE, l'altro per modificare l'articolo 4, paragrafo 2 del regolamento n. 17 del 6 febbraio 1962, nonché un regolamento della Commissione che preveda un'esenzione per categoria riferita a tutte le restrizioni verticali in quasi tutti i settori della distribuzione.
Il primo regolamento del Consiglio è necessario al fine di conferire alla Commissione la facoltà di sancire attraverso un regolamento sulle esenzioni per categoria l'inapplicabilità dell'articolo 85, paragrafo 1 a talune categorie di accordi verticali stipulati tra gli operatori economici. Ciò si rende necessario poiché l'attuale regolamento (20) è limitato a poche forme di restrizione verticale, cioè alla distribuzione esclusiva di merci per la rivendita, agli acquisti esclusivi di merci per la rivendita, agli obblighi relativi alla fornitura esclusiva ed all'acquisto esclusivo per la rivendita, e alle restrizioni imposte in relazione al conferimento o all'uso dei diritti di proprietà industriale. Esso è altresì limitato ad accordi stipulati tra due parti contraenti.
Il secondo regolamento del Consiglio è inteso a modificare l'articolo 4, paragrafo 2 del regolamento del Consiglio n. 17 del 6 febbraio 1962, il primo regolamento di attuazione degli articoli 85 ed 86 del trattato CE. Ciò si rende necessario poichè ai sensi della vigente normativa la data di efficacia di un'esenzione non può precedere la data di notifica. La Commissione vuole modificare tale sistema in modo da non penalizzare le imprese che con questo nuovo sistema, maggiormente basato su criteri economici poiché utilizza soglie espresse in termini di quote di mercato, potrebbero commettere degli errori nel valutare la propria posizione sul mercato. La sezione IV.5 del presente documento delinea alcune misure che risultano necessarie per stabilire un livello ragionevole di certezza giuridica per gli operatori economici. La modifica proposta all'articolo 4, paragrafo 2 del regolamento n. 17 rappresenta la misura più rilevante tra quelle proposte. Infatti, ai sensi del regolamento n. 17, nella sua versione attuale, un'esenzione individuale può avere efficacia, con pochissime eccezioni, soltanto alla data della notifica e non a quella di conclusione dell'accordo. Ciò comporta che molti accordi verticali che rientrano nel campo di applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato siano automaticamente nulli fino a che non vengono notificati alla Commissione, nonostante soddisfino i requisiti per l'esenzione a norma dell'articolo 85, paragrafo 3. Il fatto che tali accordi siano automaticamente nulli prima della notifica ha due effetti negativi: in primo luogo un elevato numero di notifiche non necessarie e, in secondo luogo, il fatto che le regole di concorrenza vengono utilizzate come strumento strategico per evitare l'esecuzione di taluni contratti, anziché essere un mezzo di soluzione dei problemi inerenti alla concorrenza. L'obiettivo del progetto di modifica consiste nel consentire alla Commissione di esentare retroattivamente gli accordi verticali quando la notifica abbia luogo in un momento successivo. L'effetto pratico di tale modifica legislativa è che le imprese non dovranno più notificare, semplicemente a fini di certezza giuridica, gli accordi verticali che non ritengono anticoncorrenziali. Le imprese dovranno invece dedicare maggiore attenzione alla propria analisi degli effetti economici delle restrizioni verticali in questione, sapendo che nell'eventualità di un successivo contenzioso non sarebbe troppo tardi per chiedere un'esenzione ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 3.
I regolamenti della Commissione attualmente in vigore che concedono esenzioni per categoria nel settore della distribuzione, adottati in forza del regolamento n. 19/65/CEE del Consiglio, sono limitati agli accordi di distribuzione esclusiva (21), agli accordi di acquisto esclusivo (22), agli accordi di franchising (23), ed alla distribuzione di autoveicoli e relativo servizio di assistenza alla clientela (24). Tali regolamenti, ad eccezione dell'esenzione per categoria della distribuzione di autoveicoli, che è stata esclusa dall'attuale revisione legislativa, non possono essere modificati per essere adeguati in modo soddisfacente alle proposte delineate nella presente comunicazione. Pertanto, previa adozione dei due regolamenti del Consiglio sopramenzionati, verrà presentata una proposta di regolamento della Commissione applicabile a tutte le restrizioni verticali in tutti i settori della distribuzione - al di fuori del settore automobilistico - che coprirà, tra l'altro, la distribuzione selettiva, i servizi, i prodotti intermedi e gli accordi tra più di due parti contraenti che operino ciascuno a diversi livelli della catena distributiva. Potrebbe essere necessaria una revisione della comunicazione «de minimis» alla luce del nuovo regolamento.
1. Legislative changes
Implementation of the policy proposal outlined in Section V will require three new legislative texts, namely two Council amending regulations extending the Commission's powers under Regulation No 19/65/EEC (20) and amending Article 4(2) of Regulation No 17, and a Commission block-exemption regulation covering all vertical restraints in almost all sectors of distribution.
The first Council amending regulation is required to grant the Commission the power to declare by way of a block-exemption regulation that Article 85(1) shall not apply to certain categories of vertical agreements entered into between economic operators. This is because the current enabling regulation (Regulation No 19/65/EEC) is restricted to a limited number of vertical restraints, namely, exclusive distribution of goods for resale, exclusive purchase of goods for resale, obligations in respect of exclusive supply and exclusive purchase for resale, and restrictions imposed in relation to the assignment or use of industrial property rights. It is also limited to agreements entered into between two parties.
The second Council amending regulation relates to the amendment of Article 4(2) of Regulation No 17, the First Regulation implementing Articles 85 and 86 of the Treaty. This is necessary because under the current system the date upon which an exemption can enter into effect cannot precede the date of notification. The Commission wants to change that system so as not to punish those companies which under the new more economic based system working with market-share thresholds may make mistakes in the assessment of their market position. Section IV.5 of this policy paper outlines a number of measures which are necessary to create a reasonable level of legal certainty for economic operators. The proposed amendment to Article 4(2) of Regulation No 17 is the most important of the measures identified. This is because under Regulation No 17, as currently worded, the earliest date upon which an individual exemption can have effect, subjet to certain limited exceptions, is the date of notification and not the date of the agreement. This has the effect that many vertical agreements falling under Article 85(1), despite fulfilling the requirements for exemption under Article 85(3), are automatically void under Article 85(2) until they have been notified to the Commission. The fact that such agreements are automatically void, pending notification, has two negative effects. First, it results in an unnecessarily high number of notifications and secondly, it results in the competition rules being used as a strategic tool to avoid the enforcement of contracts, rather than as a means to address competition problems. The objective of the draft amending text is to enable the Commission to exempt retroactively when the notification takes place at a later date. The practical effect of such a legislative amendment is that companies would no longer have to notify vertical agreements which they do not believe to cause competition concerns, simply to ensure legal certainty. Instead, companies will place greater weight on their own analysis of the economic effects of the vertical restraints at issue, knowing that in the event of subsequent litigation it would not be too late to apply for an exemption under Article 85(3).
The current Commission block-exemption regulations in the field of distribution, adopted pursuant to Regulation No 19/65/EEC, are limited to exclusive distribution (21), exclusive purchasing (22), franchising (23), and motor-vehicle distribution (24). These regulations, with the exception of the block-exemption on motor-vehicle distribution which has been excluded from the scope of the current review, cannot be satisfactorily amended to provide for the change in policy proposed in this Communication. Therefore, subject to the adoption of the two Council Regulations outlined above, a new Commission Regulation will be proposed. The Regulation will extend to all vertical restraints in all sectors of distribution other than motor vehicles, covering, inter alia, selective distribution, services, intermediate goods and agreements between more than two parties each operating at different levels in the distribution chain. In the light of the new regulation the de minimis notice may need to be reviewed.
La prima fase procedurale consisterà nell'adozione da parte del Consiglio dei due nuovi regolamenti. Soltanto dopo l'adozione dei due regolamenti del Consiglio potranno iniziare i lavori finalizzati all'adozione, da parte della Commissione, di un nuovo regolamento relativo alle esenzioni per categoria e di una serie di linee direttrici nel settore delle restrizioni verticali. La Commissione presenterà questi due documenti per consultazione agli Stati membri, ai settori professionali in causa e ai terzi interessati. Si prevede quindi che tutte le modifiche legislative richieste per dare attuazione alla nuova politica delineata nella presente comunicazione possano essere realizzate entro il 2000.
The first procedural step will be the adoption by the Council of the two new Council Regulations. It is only following adoption of these two Regulations that work can commence on the procedural steps leading to the adoption by the Commission of a new group exemption regulation and a set of guidelines in the field of vertical restraints. The Commission will submit these two documents together for consultation with Member States, industry and other third parties. This being the case, all the legislative changes required to implement the policy proposals outlined in this Communication are envisaged to be in place by the year 2000.
(2) I servizi sono coperti unicamente dal regolamento concernente l'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3 del trattato a categorie di accordi di franchising [regolamento (CEE) n. 4087/88 del 30 novembre 1988].
(3) In oltre l'80 % dei casi di concentrazione esaminati nel 1997 a norma del regolamento sulle concentrazioni le quote di mercato delle singole parti risultavano inferiori al 25 %. Poiché questi casi di concentrazione interessano unicamente le grandi imprese, e spesso nella prima fase dell'indagine viene utilizzata la definizione più restrittiva del mercato per autorizzare la concentrazione, si può desumere che in media, nella realtà economica, le quote di mercato siano ancora più basse.
(4) L'unico settore non compreso da tale regolamento è quello della distribuzione degli autoveicoli. Cfr. Libro verde sulle restrizioni verticali nella politica di concorrenza comunitaria, pag. 2, nota 2.
(5) Sono state poi proposte varie altre opzioni, come per esempio l'applicazione di un criterio di preclusione basato sulle quote di mercato.
(6) Libro verde sulle restrizioni verticali nella politica di concorrenza comunitaria, punto 303.
(7) Libro verde, punto 67.
(8) L'argomentazione chiave per contestare la possibilità di «contrattualizzare» i requisiti in materia di servizi è che se il produttore si accordasse con un gran numero di piccoli dettaglianti i costi di gestione dei contratti sarebbero proibitivi.
(9) Regolamento (CEE) n. 417/85 della Commissione del 19 dicembre 1984 relativo all'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3 del trattato CEE a categorie di accordi di specializzazione (GU L 53 del 22.2.1985, pag. 1).
(10) Regolamento (CEE) n. 418/85 della Commissione del 19 dicembre 1984 relativo all'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3 del trattato CEE a categorie di accordi in materia di ricerca e sviluppo (GU L 53 del 22.2.1985, pag. 5).
(11) Cfr. Comunicazione della Commissione sulla definizione del mercato rilevante ai fini dell'applicazione del diritto comunitario in materia di concorrenza (GU C 372 del 9.12.1997, pag. 5).
(12) Comunicazione della Commissione concernente la cooperazione tra la Commissione e le autorità di concorrenza degli Stati membri per l'esame dei casi disciplinati dagli articoli 85 e 86 del trattato CE (GU C 313 del 15.10.1997, pag. 3).
(13) Comunicazione della Commissione relativa alla cooperazione tra i giudici nazionali e la Commissione nell'applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato CEE (GU C 39 del 13.2.1993, pag. 6).
(14) Nel corso delle consultazioni sul presente documento la maggioranza degli Stati membri ha espresso una preferenza per il sistema ad una soglia.
(15) Un progetto di regolamento del Consiglio a tal fine viene tramesso contestualmente alla presente comunicazione.
(16) Regolamento (CE) n. 240/96 della Commissione, del 31 gennaio 1996, relativo all'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3 del trattato CE a categorie di accordi di trasferimento di tecnologia (GU L 31 del 9.2.1996, pag. 2).
(17) Comunicazione della Commissione, del 18 dicembre 1978, relativa alla valutazione dei contratti di subfornitura alla luce dell'articolo 85, paragrafo 1, del trattato che istituisce la Comunità economica europea (GU C 1 del 3.1.1979, pag. 2).
(18) Cfr. Pronuptia v. Schillgalis, causa 161/84, Racc. 1986, pag. 353, punti 23-24.
(19) Il regolamento sulle esenzioni per categoria nel settore degli autoveicoli, valido fino al 2002, non rientra nel presente progetto legislativo.
(20) Regolamento n. 19/65/CEE del Consiglio del marzo 1965 (GU 36 del 6.3.1965, pag. 533/65).
(21) Regolamento (CEE) n. 1983/83 della Commissione, del 22 giugno 1983 relativo all'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3 del trattato a categorie di accordi di distribuzione esclusiva (GU L 173 del 30.6.1983, pag. 1).
(22) Regolamento (CEE) n. 1984/83 della Commissione, del 22 giugno 1983 relativo all'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3 del trattato a categorie di accordi di acquisto esclusivo (GU L 173 del 30.6.1983, pag. 5).
(23) Regolamento (CEE) n. 4087/88 della Commissione, del 30 novembre 1988 concernente l'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3 del trattato a categorie di accordi di franchising (GU L 359 del 28.12.1988, pag. 46).
(24) Regolamento (CE) n. 1475/95 della Commissione, del 28 giugno 1995, relativo all'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3 del trattato a categorie di accordi per la distribuzione di autoveicoli e il relativo servizio di assistenza alla clientela (GU L 145 del 29.6.1995, pag. 25).
(2) Only under the Franchise Block Exemption Regulation (No 4087/88 of 30 November 1988) are services covered.
(3) In more than 80 % of the merger cases dealt with under the Merger Regulation in 1997, the market shares of the individual parties were below 25 %. As these merger cases only concern large companies and often the most narrow market definition is looked at in the first phase of investigation in order to clear the merger, it can be expected that in the economy as a whole, market shares will be even lower.
(4) Motor vehicle distribution is the only sector not covered by this exercise, see Green Paper on Vertical Restraints in Community Competition Policy, p. 2, footnote No 2.
(5) A number of other individual options were proposed, such as a foreclosure test based on market shares.
(6) Green Paper on Vertical Restraints in Community Competition Policy, point 303.
(7) Green Paper, point 67.
(8) The standard argument against contractability of service requirements is that the costs of monitoring and the contract costs may be prohibitive for the manufacturer in case of a large number of small retailers.
(9) Commission Regulation (EEC) No 417/85 of 19 December 1984 on the application of Article 85(3) of the Treaty to categories of specialisation agreements (OJ L 53, 22.2.1985, p. 1).
(10) Commission Regulation (EEC) No 418/85 of 19 December 1984 on the application of Article 85(3) of the Treaty to categories of research and development agreements (OJ L 53, 22.2.1985, p. 5).
(11) Commission Notice on the definition of relevant market for the purposes of Community competition law (OJ C 372, 9.12.1997, p. 5).
(12) Notice on cooperation between national competition authorities and the Commission in applying Articles 85 and 86 of the EC Treaty (OJ C 313, 15.10.1997, p. 3).
(13) Notice on cooperation between national courts and the Commission in applying Articles 85 and 86 of the EC Treaty (OJ C 39, 13.2.1993, p. 6).
(14) In the course of consultation on this document a majority of the Member States expressed a preference for a single-threshold system.
(15) A draft of the required Council Regulation is jointly submitted with this Communication.
(16) Commission Regulation (EC) No 240/96 of 31 January 1996 on the application of Article 85(3) to certain categories of technology transfer agreements (OJ L 31, 9.2.1996, p. 2).
(17) Notice on subcontracting agreements (OJ C 1, 3.1.1979, p. 2).
(18) See Pronuptia v. Schillgalis, Case 161/84, [1986] ECR 353, paras 23-24.
(19) The Block-Exemption regulation on car distribution, which expires in 2002, is not covered by the current proposal.
(20) OJ 36, 6.3.1965, p. 533/65.
(21) Commission Regulation (EEC) No 1983/83 of 22 June, 1983 on the application of Article 85(3) of the Treaty to categories of exclusive-distribution agreements (OJ L 173, 30.6.1983, p. 1).
(22) Commission Regulation (EEC) No 1984/83 of 22 June 1983 on the application of Article 85(3) of the Treaty to categories of exclusive-purchasing agreements (OJ L 173, 30.6.1983, p. 5).
(23) Commission Regulation (EEC) No 4087/88 of 30 November 1988 on the application of Article 85(3) of the Treaty to categories of franchise agreements (OJ L 359, 28.12.1988, p. 46).
(24) Commission Regulation (EC) No 1475/95 of 28 June 1995 on the application of Article 85(3) of the Treaty to certain categories of motor vehicle distribution and servicing agreements (OJ L 145, 29.6.1995, p. 25).